lunes, 27 de junio de 2016

El Sistema de Justicia Penal y la teoría del delito

Juan Bustos Ramírez, penalista chileno

Resumen

El sábado pasado, 25 de junio de 2016, el autor del Blog fue cuestionado: ¿Después de ochos años, en pocas palabras, qué piensas del Sistema de Justicia Penal nuevo? Después de ocho años de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, se considera que <<solamente se ha puesto un sistema de leyes procesales novedosas junto a una sociedad perversa, pero el sistema de justicia penal nuevo no se ha convertido aun en realidad social>>.



¿Qué se quedó en el camino?

A tan pocas palabras expresadas en el resumen le faltan los matices y, tal vez, el reconocimiento al esfuerzo de los mexicanos por “implementar” el sistema nuevo, pero la idea expuesta es la principal y su ventaja es que exige formar conciencia.

Hasta antes de aquella Reforma de 2008 en el campo del derecho se dejaba sentir con fuerza la influencia aristotélica de la sustancia y el accidente, es decir, de aquello que es lo principal y de aquello que es lo accesorio. Al derecho sustantivo se le llamó así porque se refiere a la sustancia, a lo principal, y, al derecho adjetivo se le dio este nombre porque se refiere al accidente, a lo accesorio. Entre nosotros el derecho adjetivo recibió la denominación de “derecho procesal”.

La crítica fundamental que se hacía a la práctica de las leyes es que lo accesorio se había montado sobre lo principal y las leyes procesales que prevalecían y prevalecen en la práctica judicial mexicana son leyes imperiales. Una tal ideologización acerca de <<lo principal y lo accesorio>> provocó que en el camino se quedara la importancia política del juicio criminal. La preocupación por rescatar esa importancia y la ocupación por transformar el juicio penal en hechos históricos se consiguió bajo la noción de los juicios orales.

A quienes les gusta la precisión en los términos es necesario decirles que el proceso penal acusatorio tiene dos características, a saber: la oralidad y la acusatoriedad. Conviene aclarar que, en el campo penal, la ideologización se manifestó en los debates en torno a la teoría del delito que se dieron y se dan en los centros del poder mundial, principalmente en Alemania, pero que son extendidos a los países marginales como el nuestro:

“La historia del modelo (la teoría del delito), a pesar de su corta vida, pone de manifiesto largas e intensas discusiones doctrinales y diferentes posiciones metodológicas. Ello ha dado como resultado que, en muchas ocasiones, el modelo que reconoce tres momentos analíticos, por eso llamado tripartito, se haya presentado como un modelo bipartito porque  dos elementos se han fundido en uno solo, o bien se ha presentado como cuatripartito.” (Bustos Ramírez & Hormazábal Malarée, 1999, pág. 17) ¡Este texto induce a comenzar con la acción de representarse u ofrecerse a la memoria la especie de una cosa que pasó!



Lo principal y lo principal en matrimonio

La idea es que el derecho penal y el derecho procesal penal se comporten como cónyuges bien avenidos, ya que ambos son saberes que tienen por objeto un conjunto de leyes convergentes en muchos de sus tópicos. O, lo que es igual, para el jurista (doctrinario, docente-investigador, juez, agente del MP, abogado litigante o práctico) lo principal, principal, es aquello que es derecho (aquí no cuentan aquellos que conciben al derecho como “lo chueco”).

Nuestra reminiscencia tiene por objeto una de las primeras clases sobre la teoría del delito de la licenciatura en derecho, dentro de la cual el profesor, licenciado Víctor Manuel Hernández Flores (de muy grata memoria), explicaba que la teoría del delito podía ser “bitómica”, “tritómica”, “tetratómica”, “pentatómica”, “sextatómica” y “heptatómica”; con esto quería advertir que los autores habían encontrado que el delito tenía desde dos partes (o elementos) hasta siete partes (o elementos): conducta, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad y punibilidad (Jiménez de Asúa, 1980).

La sorpresa fue mayúscula cuando se tropezó con un autor que aseveraba que el delito no tiene partes como partes tiene un automóvil o el cuerpo humano. Los análisis y síntesis reales consisten en ir del compuesto a los elementos componentes o de los elementos al todo complejo que forman. Se refieren al ser real. Pero no siempre son realizables físicamente, pues no es posible descomponer sino mentalmente un delito en sus elementos constitutivos.

Lo que ocurre es que el delito es un hecho (hecho = participio pasado del verbo hacer, participa del verbo y del sustantivo) y, una vez acaecido pertenece al pasado y la puerta del pasado está cerrada para siempre. Las partes o elementos de un hecho delictivo solamente se pueden distinguir mentalmente. De aquí que Bustos y Hormazábal prefieran hablar de “momentos analíticos”. 
Estos autores distinguen tres momentos en el análisis del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) porque funden la conducta con la tipicidad, ya que en su opinión solamente tiene relevancia la conducta típica (o conducta típicamente delictiva) que la jurisprudencia chilena y la mexicana identificaron con el cuerpo del delito.  


Bibliografía



Bustos Ramírez, J. J., & Hormazábal Malarée, H. (1999). Lecciones de Derecho Penal (Vol. II). Madrid, España: Editorial Trotta.

Jiménez de Asúa, L. (1980). La Ley y el delito. Buenos Aires, México: Editorial Sudamericana.



lunes, 20 de junio de 2016

Génesis de la teoría del delito


Resumen:

La ubicación en el tiempo y en el espacio es de suma importancia, sobre todo en nuestros días en que el dominio de estas contingencias se torna vital en el oficio de ser hombre o mujer.  Pero, en el asunto que se trae entre manos, conviene saber que la teoría del delito es relativamente novedosa, apenas de principios del siglo XX.



Introducción

El Estado libre y soberano de Veracruz, el 28 de abril de 1835, en Jalapa, a través del Vicegobernador Juan Francisco de Bárcena decretaba..."Entretanto se establece el Código criminal penal más adaptable á las ecsigencias del Estado, rejirá y se observará como tal el proyecto presentado á la Legislatura el año de 1832."

En el artículo 1 aparece el catálogo de penas con que deben ser castigados los delitos: Pena de muerte, trabajos forzados para siempre en presidió, ó fuera de él, trabajos de policía, destierro fuera del territorio del Estado, infamia, prisión, vergüenza pública, destierro del lugar del domicilio, ó de donde se haya cometido el delito, presenciar la egecución de las sentencias de reos del mismo delito, depósito en alguna casa honrada por vía de corrección, pérdida de los derechos ciudadanos, suspensión de los derechos de ciudadano, pérdida de los derechos civiles, suspensión por determinado tiempo de los mismos derechos, pérdida de los derechos de familia, inhabilidad para obtener empleo público, pérdida de empleo, suspensión de empleo ó sueldo por determinado tiempo, arresto o detención, Multas, costas, daños ó intereses causados por la perpetración de un delito o injuria, apercibimiento y extrañamiento, pérdida del instrumento ó cuerpo del delito, fianza de buena conducta y de no ofender, retractación, sujeción á la vigilancia especial de la autoridad pública.

El arsenal de penas no difiere en cantidad de las que establecen los códigos penales de nuestros días, pero algunas penas nos resultan incomprensibles. En estos tiempos aciagos en que prevalece el desempleo para núcleos importantes de la población es común escuchar a personas que se conformarían aunque sea con un trabajo de policía. Pero, la pena, según puede leerse en el artículo 40 del Código penal de 1835, consistía en que "El condenado á la pena de trabajos de policía podrá ser empleado dentro del casco de la población en el aseo y comodidad de las calles y plazas, y en el ornato de los edificios públicos, en el acarreo de los materiales para obras de utilidad común, en la construcción de estas, limpiezas de inmundicias de las cárceles y hospitales, conducción de heridos y cadáveres de ajusticiados muertos con muerte violenta, y de enfermos á los hospitales ó lazaretos." Se antoja proponer ideas al respecto del trabajo de los policías contemporáneos, pero por ahora éste no es nuestro tema.



El delito y su génesis

Nuestro tema es la génesis de la teoría del delito, lo cual implica una ubicación en el tiempo y, en este caso, según indican los autores, es necesario ubicarse antes de 1906. "De los componentes del modelo [tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad], el que aparecía con más nitidez considerado por todos los autores hasta la época de v. Liszt y de Beling, era la culpabilidad." (Bustos, 1999: 16). Culpabilidad que equivale a fuerza moral o aspecto moral del delito. Este elemento aparecía como fundamental o básico y tenía una extensión mucho más amplia de la que hoy se suele asignar al concepto de culpabilidad pues abarcaba también los demás aspectos del delito.

Cabe comentar que la cuestión no es solamente sobre la extensión del vocablo <<culpabilidad>> sino, sobre todo, acerca del significado de este término. Para dilucidarlo, tal vez convenga asociarlo con las mordeduras de la conciencia (o remordimientos) para indicar que el delito se aproxima mucho todavía al pecado mortal. Desde la técnica legislativa contemporánea se critica a veces con cierta ligereza a los códigos como el invocado, señalándolos de "casuísticos", que sí lo son, pero en razón de aquella cercanía con la moral o la religión (dentro de esta última existían "pecatómetros").

La culpabilidad, según los autores, surge en la Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho. Esta preocupación por la vinculación personal era coherente con el sentido expiatorio que se le daba a la pena, pues sólo se puede expiar aquello respecto de lo cual el sujeto aparecía moralmente responsable. La exigencia de vinculación personal permite graduar la culpabilidad. Por eso no puede sorprender que los canonistas profundicen en las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena. De esta forma, la culpabilidad no sólo es presupuesto y fundamento de la pena, sino que al mismo tiempo permite graduarla, esto es, establecer una determinada medida de ella.

Lo que sí representa una sorpresa es que nuestros autores no aprovechen la oportunidad para incursionar en el derecho procesal penal, aunque sea de pasada, pues si la culpabilidad es el aspecto moral del delito, entonces resulta imposible de conocer por el juez, ya que se trata de un asunto entre el sujeto y su conciencia (o su Dios), excepto que medie otro acto de índole moral, como lo es la confesión. Así se comprende por qué la confesión fue la reina de las pruebas y no importaba mucho si era arrancada por la fuerza, sin comprender que así la prueba perdía totalmente su validez.



Expiación

El principio paradigmático que sustenta la teoría es el siguiente: “El sacrificio del hijo de Dios era el único medio posible, por el cual se podía expiar el pecado humano.” El argumento se expresa de este modo: Dios creó al hombre para la bienaventuranza eterna. Esta bienaventuranza exige que el hombre someta libremente su voluntad a Dios. El hombre decidió desobedecer a Dios y su pecado de desobediencia es transmitido a todos por herencia. Y como solo Dios puede y solo el hombre debe hacer una ofrenda que diera satisfacción, debe ser hecha por un hombre-Dios. La conclusión cae por su propio peso: “Es necesario el hombre-Dios, Jesucristo, quien puede y debe sacrificarse a sí mismo y pagar el precio del pecado, reconciliar al hombre con Dios y restaurar la creación a su propósito original.”

Advirtiendo que la doctrina no es adoptada por iglesia alguna, tiene, sin embargo, gran influencia. No hace mucho investigadores de la Universidad Veracruzana expresaban ecos de aquella teoría: “La necesidad de reprimir, provoca el surgimiento del derecho penal, que busca penar o castigar a efecto de provocar la expiación de la culpa en el responsable y reparar el daño causado al irrumpir desgarrando el equilibrio social (Zamora Salicrup & Valdés de Zamora, 1992, pág. 6).

Se acudió a la expresión de Pedro Lombardo: “No hay pecado si no hubo prohibición”. Ésta se traduce actualmente del siguiente modo: No hay delito ni pena sin ley previa. A partir de allí se aseveró que, este principio de legalidad formal, tiene manifestaciones en el campo penal, “No hay delito sin ley previa”; en el terreno procesal, “No hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo”; jurisdiccional, “No hay condena sin sentencia firme”; y, de ejecución, “No hay ejecución sin sentencia condenatoria”.



Conclusión

El principio de legalidad formal emerge como reacción a la teoría retributiva de San Anselmo y sus seguidores a lo largo de la historia del mundo Occidental. No porque se afirme la inocencia del imputado sino porque quienes le imputan el delito tampoco son inocentes y, por ende, deben actuar con misericordia en la administración de justicia. De aquí surge o aquí se encuentra un importante antecedente de la regla procesal de Presunción de Inocencia.


Bibliografía



Berman, H. (2001). La formación de la tradición jurídica de Occidente. México: Editorial del Fondo de Cultura Económica.

Bustos Ramírez, J. J., & Hormazábal Malarée, H. (1999). Lecciones de Derecho Penal (Vol. II). Madrid, España: Editorial Trotta.

Zamora Salicrup, J. L., & Valdés de Zamora, M. (1992). Crimen y derecho de penar. Xalapa, Veracruz, México: Dirección de Prevención y Readaptación Socialo del Gobierno del Estado.



lunes, 13 de junio de 2016

elección, aceptación o rechazo, de influencias teóricas

E. R. ZAFFARONI

Resumen

El problema emerge cuando se indica que en la investigación sobre un tema determinado debes revisar la literatura relativa que esté a tu alcance. Hoy en día, así planteadas las cosas, la inmersión en la literatura respectiva se torna una labor titánica por virtud de Internet. No obstante, si por <<alcance>> se entiende la capacidad física, intelectual o de otra índole que permite realizar o abordar algo o acceder a ello, entonces las cosas se vuelven menos complicadas.


Introducción



La inmersión en la literatura de un tema determinado trae consigo la dificultad de elegir, aceptar o rechazar, influencias teóricas. Dicha dificultad habrá que ubicarla en el área de la metodología de la investigación, entendiendo la voz <<metodología>> como la ciencia del método.

La idea principal en la investigación cualitativa es que la búsqueda, en lugar de iniciar con una teoría particular y luego volver la mirada al mundo empírico para confirmar si ésta es apoyada por los hechos, comienza examinando el mundo social y en este proceso desarrolla una teoría coherente con los datos, de acuerdo con lo que observa.

Los juristas, sin embargo, suelen tomar como punto de arranque la teoría fundamental de algún otro investigador y más que desarrollar una teoría propia suelen matizar la teoría de aquel otro cuya influencia eligen, aceptan o rechazan. En sus estudios sobre la teoría del delito, el autor del Blog con frecuencia afirmó que su influencia principal es la teoría del delito del Profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, lo cual es verdad hasta cierto punto.

Este punto está marcado primordialmente por la influencia no siempre consciente de autores mexicanos como Raúl Carrancá y Trujillo, Celestino Porte-Petit o Mariano Jiménez Huerta (este último un transterrado español, cuya obra se considera mexicana), lo cual es perfectamente comprensible por el contexto situacional de los textos que expresan esos estudios.

Una anécdota es muy ilustrativa de lo que se quiere manifestar. Cuando durante el año 2000, le obsequió la obra breve El cuerpo del delito el Profesor español Antonio Beristain en una visita que hizo a Xalapa, Veracruz (México), Beristain, después de una hojeada, exclamó "¡Ah Luigi Ferrajoli!" y aunque era cierto que en aquel librito el autor del Blog observaba el cuerpo del delito como una garantía procesal, también lo es que la influencia aceptada procedía del libro Garantías Constitucionales en materia penal de Eduardo Herrera Lasso y Gutiérrez y no de alguna obra de Ferrajoli. Nunca se tuvo la oportunidad de aclarar estas cosas al Padre Beristain.


Un enfoque más

En la presente Entrada se inicia la presentación de un enfoque más sobre la teoría del delito a partir del siguiente libro: Bustos Ramírez, J. J. y Hernán Hormazabal Malarée. (1999). Lecciones de Derecho Penal. V. II. Madrid: Editorial Trotta.

Este segundo volumen, dicen los autores, está dedicado a la teoría del delito y a la teoría del sujeto responsable. Dos teorías, bajo las cuales, a juicio de los autores, deben sistematizarse las reglas jurídicas que determinan en cada caso concreto el hecho punible y la persona que el sistema penal  estima responsable por ese hecho y, sobre la cual, en último término recaerá la respuesta penal.

El autor del Blog alimenta la idea que la teoría del delito es una, pero con diversos enfoques. Hoy le propone al lector el conocimiento de un enfoque más. Él área de estudio es el Derecho penal en su Parte General y en el acto se piensa que se conocerá un esfuerzo por explicar la estructura de la ley penal, pero no es éste el propósito confeso de los autores del libro que traemos entre manos.

Ellos, después de apelar a la doctrina penal para definir el delito como una acción u omisión, típica , antijurídica y culpable, distinguen tres elementos diferentes ordenados de tal forma que cada uno de ellos presupone la existencia del anterior y nos dicen que éstos son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Después, en términos generales, definen cada uno de estos elementos y aseveran que estos tres conceptos de la definición y sus contenidos conforman lo que en derecho penal se conoce como la teoría del delito.

Enseguida, pasan a establecer el objetivo de la teoría del delito y, al hacerlo, confiesan también cuál es su propósito: <<Esta definición no tiene otro objetivo que ofrecer al jurista una propuesta metodológica para el análisis jurídico de hechos concretos y poder determinar si este eventualmente puede ser fuente de responsabilidad penal para las personas implicadas en su realización>>.

Nada de explicar la estructura de la ley penal, nada de entender el sentido de dicha ley sino simplemente aplicarla al caso concreto de que se trate. No se trata, nos dicen, de una definición con pretensiones de universalidad, sino de una definición que se pone al servicio del jurista que quiere analizar y resolver casos concretos, reales o ficticios. Su finalidad es, en consecuencia, esencialmente práctica y tiene un importante valor instrumental. ¿Estamos en presencia de una identificación de la teoría del delito con la teoría del caso? ¿La <<conducta>> ya no es el sustantivo de los adjetivos <<típica>>, <<antijurídica>> y <<culpable?>>.

El lector debe preparase para responder a una actitud de perplejidad. Pero, no cabe duda, la atención vuelve una vez más a la Teoría del delito.

  

lunes, 6 de junio de 2016

Qué hacer en la investigación jurídica

Alumnos del Doctorado en Derecho (UX)
Resumen

Aplicar a un ámbito determinado conclusiones obtenidas en otro no es posible. Por esto en la sesión del sábado pasado el grupo del Doctorado en Derecho (UX) se puso a pesar el pro y el contra de extender las conclusiones de la investigación social a la investigación jurídica. De este modo no existió extrapolación sino reflexión sobre este asunto.

Introducción

En los tiempos que corren es menester presentar las teorías jurídicas positivistas (en sentido estricto) y las teorías jurídicas “transpositivistas”, que son aquellas que aceptan la existencia de por lo menos un principio jurídico no positivo. Dentro de éstas últimas se tienen que distinguir: las teorías jurídicas que efectúan algún tipo de remisión al conocimiento de las realidades humanas como fuente de objetividad ética, a las que se denomina “iusnaturalistas” en sentido estricto; y, las teorías jurídicas que no realizan esta remisión y se limitan a proponer algún tipo de construcción racional de los principios éticos, a las que se denominan genéricamente “constructivistas”.

H. L. A. Hart (1907-1992) se convirtió en el núcleo del curso “Teorías Jurídicas Contemporáneas” del Doctorado en Derecho (UX) y esto en dos sentidos: primero, es el principal reconstructor del positivismo jurídico después de la Segunda Guerra Mundial; y, segundo, pensar en Johon Austín (1790-1859) y tras de él en Jeremías Bentham y Tomás Hobbes implica revisar la teoría de Hart.  Sin embargo, la sesión del día 4 de junio de 2016 tuvo un giro sorprendente, que se desea narrar en el presente artículo, pues, más allá de los saberes, los alumnos comenzaron a construir otros pilares de la educación que también son válidos para la educación superior, incluido el Doctorado.

Al inicio de la sesión el Profesor intentó plantear el problema acerca de que el grupo no sabía qué hacer con sus estudios del Doctorado y tampoco sabían ser investigadores. Dicho planteamiento se origina en la queja casi general de que sus actividades laborales no les permitían entregarse a los estudios como ellos quisieran y esto es verdad, pero en cuanto a que no saben “qué hacer” y que no saben “ser” eso no es certero. En los hechos mostraron saber más de lo que ellos mismos creían, por lo tanto, vale intentar narrar lo sucedido.

Aprender a hacer

La convicción dogmática de todos los que asistieron a la sesión presencial encuentra una raíz sencilla de exponer: todos y cada uno de ellos creen que el conocimiento es posible, no hay escépticos.  Esta PRESENCIA (así con mayúsculas) que no es por simple cortesía al profesor del curso, sino que es porque todos y cada uno de ellos se da cuenta de  que están ante una realidad que heredaron y que no les gusta. El apetito de saber es evidente.

No obstante, la queja sobre la cuestión laboral es solamente la punta del iceberg, lo que intentan mostrar es que los obstáculos que necesitan salvar en su carrera profesional son muchos y grandes. Justo si han llegado al Doctorado es porque quieren aprender <<un qué hacer>> y conviene dejar constancia que ya la aprendieron en gran medida, pues todos y cada uno de ellos están inmersos dentro de una experiencia jurídica –que hoy es también una experiencia educativa.

Al cuestionarles sobre el marco teórico de su investigación, ellos saben qué hacer para construir ese cuerpo de conceptos de diferentes niveles de generalidad articulados entre sí que orientan la forma de aprehender la realidad.  El Profesor intentó conjeturar sobre las teorías jurídicas de cada cual y cada cual tuvo que poner los puntos sobre la íes para precisar su qué hacer. Mejor aún, ellos ya están inmersos en una literatura relacionada con su tema y están leyendo con avidez la antología del curso.

Sí les cayó de novedad pensar en el paradigma como el nivel más general de la teoría. Pero, aceptaron con sencillez que el paradigma constituye  un conjunto de conceptos teórico-metodológicos que el investigador asume como un sistema de creencias básicas que determinan el modo de orientarse y mirar la realidad. Se quiere decir que los alumnos ya habían meditado en ese “credo” de cada uno, esos principios que no son puestos en cuestión por el investigador en su práctica cotidiana, pero que funcionaron como supuestos (o pre-supuestos) que orientaron la selección misma del fenómeno a estudiar y saben que el desafío del momento es diseñar los objetivos y establecer las metodologías para alcanzarlos. Otra cosa es que todos puedan explicitar tales pre-supuestos o pre-juicios (que no prejuicios).

Quizá no habían pensado, o no habían pensado mucho, en la teoría general constituida por un conjunto de proposiciones lógicamente interrelacionadas para explicar procesos y fenómenos y que implica una visión de la sociedad, del lugar que las personas ocupan en ellas y las características que asumen las relaciones entre el todo y las partes. Pero, si saben que es menester adoptar o construir una teoría jurídica y la verdad es que no se apocan ante este enorme desafío. Se puso en claro que la teoría sustantiva que adopten o construyan se conforma por proposiciones teóricas específicas a la parte de la realidad que van a estudiar. Hasta aquí, y es mucho, todos y cada uno de los estudiantes del Doctorado sabe qué hacer. Es verdad que aún hay una nebulosa sobre el aterrizaje de sus trabajos de investigación, pero… están comenzando sus estudios doctorales.

Aprender a ser

No resulta difícil predecir que los alumnos de este Doctorado arribaran  a realizar investigaciones metodológicas de talante cualitativo y no cuantitativo (alguno tal vez efectúe alguna investigación con metodología mixta). Pero, se asevera que no es difícil la predicción porque se aceptó y de buena gana que la máxima “No se puede ser juez y parte” tiene valor dentro del contexto de un proceso judicial, pero no se puede apelar a ella dentro del contexto de una investigación jurídica, pues el investigador es parte de la realidad que investiga y está sumergido en ella hasta el tuétano. ¡Están aprendiendo a ser investigadores en el saber de los juristas, pese a todas las adversidades!

lunes, 30 de mayo de 2016

El marco teórico en un proyecto de investigación jurídica

Celestino Porte-Petit Candaudap

Resumen

El plan de clase para la sesión del sábado 28 de mayo de 2016 en el Doctorado en Derecho en la UX fue "atropellado" por diversas circunstancias: ese día era la conclusión de las Maestrías y la UX estaba de fiesta. El objetivo estaba planteado para pensar en la demolición de la teoría del Derecho de John Austin por parte de H. L. A. Hart, pero, por la fiesta y otras causas que no tiene caso narrar, dicho objetivo se malogró.

Introducción

Sin embargo, no hay mal que por bien no venga, bajo la influencia de Miguel Villoro Toranzo, para quien la teoría es "una afirmación presentada como una explicación coherente pero sin pretender que sea la respuesta definitiva a un problema" (1992: 12); se decidió hacer un repaso de lo que en lógica es una proposición y distinguirla, por una parte de la posición y, por otra, de la propuesta.


Los grados en las afirmaciones científicas
Conocimiento vulgar o popular
Es una afirmación que no ha sido sometida a una crítica metódica y sistemática.
La hipótesis
Es una afirmación que se formula como una posible explicación del fenómeno que se estudia pero sin pretender que sea verdadera.
La teoría
Es una afirmación presentada como una explicación coherente pero sin pretender que sea la respuesta definitiva a un problema.
La doctrina
(Del latín docere, enseñar) es una afirmación que, por su general aceptación, se enseña en las escuelas.
La verdad científica
Es aquella afirmación (o negación) que ha sido fundamentada sistemática y metódicamente al punto que ya no cabe duda sobre ella y, por lo mismo, debe ser aceptada por todos.

[La presente tabla se elaboró con base en: (Villoro Toranzo, 1992, págs. 10-14)]



Hubo que iniciar la clase con cuatro alumnos. El desánimo empezaba a dominar al profesor por la fragilidad del grupo respecto a nociones elementales en torno al conocimiento de los métodos y principios empleados para distinguir el razonamiento correcto del incorrecto (Copi, 2011: 4). No obstante, con toda oportunidad llegó a la memoria aquella medieval idea de que así como el médico auxilia al el enfermo para que desde su interior emerja la salud, el Profesor presta el auxilio educativo para que los alumnos con la luz de su entendimiento puedan iluminar la realidad y aprender los conocimientos; entonces, el profesor, a falta de sabiduría, se armó de paciencia y le cedió la palabra a sus alumnos.



Posición, proposición y propuesta

Así, poco a poco, del interior de los integrantes del grupo, surgió el saber que les permitió distinguir una <<posición>> de una <<pro-posición>> y de una <<propuesta>>. Y también con ese orden: si cada uno se percataba acerca de cuál era su posición (ante Dios, ante el ser humano y ante el mundo) sería posible que hiciera una proposición; pero -eso sí- todos estaban prestos para hacer propuestas (por arbitrarias que resultaran éstas).



Al definir que la proposición es una afirmación de que algo es (o no es) el caso y de que todas las proposiciones son falsas o verdaderas, al grupo le resultó sencillo recordar la teoría del Derecho de Austin: <<Todas las leyes son mandatos de un soberano>> y les hubiera resultado fácil entender el punto de arranque de la teoría de Hart. Esto es, las críticas de Hart recaen sobre tres formulaciones fundamentales de John Austin: las leyes tal y como las conocemos no funcionan como órdenes respaldadas por amenazas; la noción del hábito de obediencia es deficiente; y, La noción de soberanía de Austin es deficiente



En clase las cosas ocurrieron del siguiente modo: Roberto marcó la pauta con su experiencia en el Poder Judicial Federal y comenzó a hablarles de lógica. Francisco Arturo una vez más valoró su curso de Filosofía del Bachillerato y elogió a su maestra, ya que sus enseñanzas le permitían entender estos temas y le daban la oportunidad de participar con acierto. Jhonny parecía asombrado de que existirán otros discursos como el jurídico, además del discurso político que en aquella mañana de mayo dominaba su atención por completo. Nanci no era ninguna silenciada sino que hablaba poco, pero con firmeza y acierto. Él siempre reflexivo Alberto inundaba la clase con sus ricas reflexiones. Lupita hacía planteamientos de sentido común que le impedían al grupo dispararse y decir puros disparates. Martín salpicaba sus siempre serias intervenciones con una que otra salida chusca y que aligeraba la pesadez del tema. Matilde recién se incorporaba y sus intervenciones alimentadas por una larga trayectoria en el derecho laboral le daban sabor exquisito a su intervención. Cesar, con el conocimiento de algunas de las teorías jurídicas contemporáneas, le dio mucha fuerza a sus intervenciones.



A pesar de los pesares, que el Profesor lamentaba de todo corazón, los estudiantes de Doctorado estaban contentos con su aprendizaje, pues invitaron al Profesor a desayunar (cosa que no le había ocurrido en diez años como maestro invitado de la UX). Durante el desayuno el Profesor recibió una cátedra acerca de los buenos vinos mexicanos. Así compartir “el pan y la sal” además de sabroso resultó ameno. Se arribó a las siguientes proposiciones cuyo valor de verdad no fue materia de discusión: <<El mejor vino blanco es el tinto>>; <<Todo conocimiento de los vinos es un motivo para conversar>>; y, dada la precaria situación económica de los habitantes de nuestra región, <<El mejor vino es el que se tiene enfrente>>. Además de lo anterior, Matilde contó la historia de uno de sus ascendientes, el capitán Arnaud, cuyo argumento resultó fascinante y mostró la habilidad narrativa de la alumna, la cual aplicada a sus reportes de investigación doctoral le rendirá buenos y jugosos frutos.



Ya de vuelta al salón de clase, los alumnos efectuaron una lectura, cuyo objetivo específico era identificar la teoría del autor, es decir, aquella afirmación presentada como una explicación coherente pero sin pretender que sea la respuesta definitiva a un problema. Éste en el escrito era planteado en forma de una cuestión: "¿Se acabaron los efectos retroactivos de la jurisprudencia?" El autor es Miguel Alvarado Esquivel. Nuestros estudiantes leyeron con velocidad inaudita las cuarenta páginas del documento y demostraron haber alcanzado el objetivo propuesto, ya que por voz de Nanci, con alguna diferencia aclaratoria de Alberto, expresaron las proposiciones del autor y alguna propuesta, consecuente de su estudio:



La jurisprudencia no es una norma que se equipare a la ley, es sólo la interpretación de ésta, pues su función fundamental es la de determinar el sentido, contenido y alcance de las normas jurídicas preexistentes.

La seguridad jurídica es un valor esencial para el funcionamiento del Estado de Derecho, que tiene como facetas esenciales la previsibilidad y la certeza del Derecho, tanto en su formulación como en su aplicación.

El cambio de criterio o modificación jurisprudencial es el conflicto directo entre dos decisiones válidas, eficaces y definitivas, referentes al mismo objeto o problema jurídico.

La tesis aislada 2ª  LXV/2012 (10ª) de la Segunda Sala de la honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce, si bien no de manera explícita, sino implícita, que la aplicación de una jurisprudencia modificada puede producir efectos retroactivos que lesionan el derecho fundamental de seguridad jurídica.

La doctrina que se desprende de la tesis aislada referida es de sumo valor jurídico y de justicia genuina, pues impide que se aplique una nueva jurisprudencia a litigantes cuya pretensión se apoyaba en una jurisprudencia anterior que, sin previo aviso y por primera vez, se considera por el órgano emisor de la nueva jurisprudencia contraria a Derecho u obsoleta. Por tanto, en este caso particular, y a fin de salvaguardar el derecho fundamental de seguridad jurídica, el cambio de criterio sólo tiene eficacia prospectiva o profuturo.

Finalmente como una respetuosa sugerencia a todos los órganos del Poder Judicial de la Federación abogo por una generalización de la eficacia prospectiva en cuanto garantía de seguridad jurídica y certeza sobre el Derecho aplicable, a fin de que cuando se trate de una jurisprudencia que implique un cambio de criterio sobre otra anterior, existente y acreditada al momento de la producción del hecho a enjuiciar o, cuando menos, al inicio del proceso, se resuelva la controversia con base en esta jurisprudencia y no con apoyo en la jurisprudencia posterior.


A manera de conclusión
A partir de aquí se desprendieron algunas lecciones para animar o entusiasmar a los estudiantes del Doctorado en Derecho de la UX para construir o reconstruir el marco teórico de su proyecto de investigación.



Bibliografía




Copi, I. M., & Cohen, C. (2011). Introducción a la Lógica. México, Argentina: LIMUSA.

Villoro Toranzo, M. (1992). Metodología del Trabajo Jurídico. Técnicas del Seminario de Derecho. México: Universidad Iberoamericana y Editorial Limusa.


lunes, 23 de mayo de 2016

Reunión de pares


Resumen


Lo que se narra a continuación sucedió el pasado sábado 21 de mayo de 2016, durante la sesión presencial de trabajo del Doctorado en Derecho (UX). El problema es que los doctorandos necesitan construir el marco teórico de su proyecto de investigación para diseñar los objetivos correspondientes y las estrategias metodológicas para bien lograrlos. La idea para superar esta dificultad es presentarles algunas teorías jurídicas contemporáneas comenzando por la de John Austin, aunque se hizo necesario justificar precisamente su contemporaneidad.

Introducción


Había mucho que decir aun previo a hincarle el diente al asunto principal, pero no se podía posponer un segundo más, ya que el grupo denotaba cansancio. Por fin, hacia la mitad de la sesión se presentó la teoría del derecho de John Austin. Los datos que se mostraron sobre este teórico del derecho fueron arrancados del artículo correspondiente en un Diccionario especializado, pero fueron útiles como materia de estudio. 

Primero se dijo lo siguiente: John Austin ejerció la abogacía en 1818 y renunció a la práctica del derecho en 1825. Consiguió una posición en la primera Cátedra de Jurisprudencia en University College London. Estudió en Bonn (Alemania). Sus lecciones fueron publicadas como The Province of Jurisprudence Determined (1832).

Si bien el trabajo  de Austin tuvo gran influencia durante las décadas posteriores a su muerte, su impacto pareció disminuir al inicio del siglo XX. En buena medida, la popularidad contemporánea de Austin se debe a H. L. A. Hart, quien retomó la teoría de Austin como telón de fondo para explicar su propio y más matizado enfoque hacia la teoría del derecho.

En los inicios de su vida académica Austin fue influido por las ideas de Jeremy Bentham (1748-1832). El utilitarismo de Bentham figura de manera evidente en el trabajo por el cual Austin es actualmente más conocido. La lectura particular de Austin sobre el utilitarismo ha tenido poca trascendencia, aunque parece haber sido la parte de su trabajo que recibió la mayor atención en su tiempo.

Su análisis del derecho fue novedoso en tres niveles diferentes de generalidad: Probablemente fue el primer autor que abordó la teoría del derecho analíticamente; Dentro de la jurisprudencia analítica fue el primer exponente sistemático del “positivismo jurídico”.  La versión austiniana del positivismo jurídico, una “teoría del derecho como mandato”, fue original.

Austin, en particular, y el positivismo jurídico, en general, ofrecieron una perspectiva bastante distinta hacia el derecho: lo consideraron como un objeto de estudio “científico” que no está dominado por la prescripción ni por la evaluación moral. Con respecto a cuál es la naturaleza central del derecho, la respuesta de Austin es que las leyes (“propiamente así llamadas”) son mandatos de un soberano.

Al mostrar que la proposición principal (el juicio rector) de la teoría austiniana del derecho consistía en la afirmación antedicha de que las leyes (“propiamente así llamadas”) son mandatos de un soberano, el Profesor percibió o creyó percibir que para algunos alumnos la voz proposición era un enigma y dilucidar el significado lógico de la palabra se convirtió en tarea para la siguiente sesión.

Consideraciones previas


Desde la Entrada anterior quedó establecido que en la clase se buscó el diálogo, pero en esta sesión el diálogo se convirtió en un debate dentro del cual participaron casi todos los alumnos, si acaso uno o dos quedaron silenciados. Desde la perspectiva de las técnicas didácticas se trató de una discusión dirigida, aun cuando y por momentos se manifestaba caótica. Los esfuerzos del Profesor por asumir la dirección se perdían en la pasión que había desatado la discusión no del tema sino de las consideraciones previas al mismo.

La primera consideración previa consistió en hacer notar que también los juristas modernos deseaban que su saber se pareciera a la ciencia natural (la física, la química y la bilogía) con el propósito de que tuviese avances semejantes y, sobre todo, precipitaciones prácticas, lo cual –dentro de la sesión de trabajo- llevó a establecer que, en la moderna doctrina de la ciencia, teoría se contrapone tanto al escueto establecimiento de hechos como a la hipótesis.

Al respecto la primera observación fue la siguiente: “Al establecimiento de hechos mediante la experiencia y el experimento sigue en la ciencia natural la descripción unitaria, exenta de contradicciones y, donde sea posible, matemática, de aquellos, así como su explicación por leyes y causas necesarias.” A lo cual se agregó esta nota elemental: “Sin embargo, mientras una tal explicación, exenta efectivamente de contradicción en sí misma y respecto a los hechos, no excluye otra, no pasa de hipótesis más o menos probable. Sólo cuando se demuestra que la explicación dada es la única que responde a los hechos logra la categoría de teoría.”

La discusión arranca desde el momento en que se afirma que las investigaciones pueden ser cuantitativas y cualitativas. Se dijo en las primeras el diseño de la hipótesis es necesario desde el proyecto mismo de investigación; en cambio en las segundas, la hipótesis podría surgir desde el principio, hacia la mitad del camino o sencillamente no surgir. A lo cual se agregó, que los abogados generalmente hacemos investigaciones cualitativas.

Sin embargo, fue la afirmación de la superación de algunas teorías del derecho, conocidas por alumnado, la que provocó el debate más acalorado y llevó a otra observación: “Cuando se mejora y desarrolla ulteriormente una teoría, las primeras formulaciones de la misma no son falsas sin más, sino que únicamente se manifiestan como insuficientes frente a una experiencia más amplia.”

Aquí, y dicho esto aunque sea de paso, la ultra-intención de esta disputa académica es que los alumnos del Doctorado se percataran que no se trata de conocer las teorías jurídicas contemporáneas solamente para adquirir erudición, sino ante todo y sobre todo, su conocimiento es para que, con las consabidas dificultades que se derivan de vivir en una región al margen del poder central, intenten construir sus propias y personalísimas teorías del derecho para, a partir de allí, formular sus objetivos de investigación y establecer las estrategias metodológicas para alcanzarlos.

Paridad


Antes de dar por concluida la sesión, el Profesor agradeció al grupo que le hubiesen admitido como uno más entre ellos. No es que el Profesor se hubiese hecho un alumno sino que reconoció a los alumnos como licenciados en Derecho y Maestros. 

Algunos con Maestría en Derecho Constitucional y Juicio de Amparo, otros con Maestría en Derecho Penal, unos más con Maestría en Derecho Electoral, otro más con Maestría en Derecho Procesal Penal y Criminología, sin faltar uno con Maestría en Criminalística. En fin, que todos ellos están en la antesala del máximo grado que otorga el sistema de postgrados en México.

No obstante, el comentario se refiere a la paridad que se presenta entre seres humanos, mujeres y hombres, que comparten el apetito de saber y de saber aquello que saben los juristas. Se trata, no de un saber para conocer (el saber por saber) cuyo objeto es la contemplación de las cosas y de modo especulativo, sino de un saber para obrar y cuya finalidad se puede matizar diciendo que es un conocer para, desde lejos, desde cerca o inmediatamente, dirigir la acción; cuyo objeto es la operación jurisprudencial y su modo sin cesar de ser especulativo tiene como destino la práctica.

En fin, la gratitud del Profesor fue por el hecho de ser admitido por un grupo que aspira a aprehender una ciencia especulativamente práctica y prácticamente práctica o, lo que es igual, que anhela tener acceso a la teoría del derecho, a la teoría del caso y, finalmente, a la prudencia del derecho (jurisprudencia = derecho práctico).

lunes, 16 de mayo de 2016

Derecho y tiempo


Resumen


Hoy se volvió a recordar al Maestro Librado Basilio quien solía darle más relevancia al crecimiento de sus alumnos que al avance del Programa dentro de una experiencia educativa. También la memoria trajo de repente aquel libro de 1999, que por cierto reclama una segunda edición, y que en la primera llevó por título El cuerpo del delito[1]. Por último, también llegó a la memoria una agradable cena en un restaurante de Xalapa (que entonces se juzgaba elegante) con la grata compañía de Leticia Bonifaz y Héctor Solorio.

Introducción


La Universidad de Xalapa tuvo a bien invitar al autor del Blog a trabajar dentro de su nueva promoción del Doctorado en Derecho con el tema de Teorías Jurídicas Contemporáneas. Este fue el origen de los motivos de las remembranzas expuestas en el resumen de este Artículo.

Como es habitual en estos casos se llegó ante los alumnos con un Plan de clase. Era la primera sesión de trabajo y los alumnos proyectaron una impresión con signo negativo, es decir, parecía que ellos no se habían percatado de que los estudios de doctorado no se reducen a la sesión sabatina sino que, por el contrario y pese a sus diversas ocupaciones, es un trabajo de todos los días, incluidos domingos y días festivos. Pero, hacia la mitad de la sesión se puso en evidencia que ellos solamente le estaban tentando el agua a los camotes, aunque justo es reconocer que no todos hacían tal cosa.

Se les hizo saber que la finalidad del curso es apreciar el papel de la teoría (y concretamente de las teorías jurídicas contemporáneas) al inicio de una investigación jurídica. Después se indicó el objetivo particular de esta sesión era que al final de la misma, los alumnos identificarían la relevancia del marco teórico de su investigación jurídica, relacionando su teoría con los objetivos de investigación y la metodología.

El Plan de clase tenía como primer punto la lectura de un documento construido por una investigadora mexicana y en el que se había expuesto una interesante y generosa teoría del derecho[2]. La actividad consecuente consistía en subrayar con lápiz las aseveraciones que considerarán interesantes. Todo para que sacaran a relucir los significados usuales de la palabra teoría recogidos o no por el diccionario.

A continuación se pasó lista averiguando cuál era el área de interés de cada alumno para la elaboración de su proyecto de investigación. Dentro de esta actividad cotidiana en una sesión de clase, comenzaron a emerger los asegunes y no faltó quien de plano afirmó que en el Doctorado buscaba una actualización respecto del saber de los juristas. Aquella primera impresión que el grupo le había causado a su profesor se fue borrando y se hacía patente que el grupo no se había formado una conciencia plena  de que la esencia del Doctorado (si se permite hablar con estos términos) es la formación de investigadores en el área jurídica.

En seguida se pasó a la primera presentación de diapositivas con el título de teoría. Emulando tiempos idos, se pretendía comenzar por conocer los significados del vocablo. Se avanzó muy poco en la temática, pues el grupo ansiaba saber los criterios y procedimientos de investigación y también deseaban salir a desayunar, ya que su ayuno no era solamente de los asuntos narrados sino también de alimentos.

Teoría


Tal vez bajo la influencia de J.G. Riddall, quien comienza su libro Teoría del Derecho con la pregunta “por qué algunos estudiantes de derecho en algún momento, sienten antipatía a ciertos niveles por esta materia, su tratamiento o determinados aspectos de la teoría del derecho? [3] Quizás influido por este autor –se decía- quien esto escribe quiso comenzar conociendo el significado de las palabras, especialmente la primera de ellas: teoría.

La memoria vino en nuestro auxilio y se supo que este ejercicio se había realizado al tratar de explicar la teoría del delito dentro de aquella obra sobre El cuerpo del delito, ya mencionada. Entonces como ahora, solamente se había copiado el artículo correspondiente de un Diccionario de Filosofía[4] y se consideró que en esta clase su contenido constituía un excelente <<pre-texto>> para romper el hielo e iniciar el diálogo, entendido éste como la comunicación entre dos o más personas y en la cual todos salen enriquecidos.

El valor de los integrantes del grupo salió a flote, el ejercicio resultó un éxito. La primera aseveración fue la siguiente: “El vocablo teoría se usa las más de las veces en oposición a práctica, significando, en este caso, el conocimiento puro, que es mera consideración contemplativa, mientras que práctica denota cualquier clase de actividad orientada hacia el exterior.”

Los comentarios fueron variopintos, pero la interpretación del profesor se puede resumir diciendo que todos y cada uno de ellos se apoyó en la práctica del emisor. Así se pudo saber que este grupo se integra por profesores universitarios, por un fiscal, por el síndico de un Ayuntamiento e incluso por un candidato independiente a diputado para la elección del 5 de junio en este mismo año. La valía del grupo radica en que el esfuerzo que deberán realizar para sacar adelante su proyecto de investigación, esfuerzo que será mayúsculo, pues son actividades que se distinguen porque en ellas no es tanto lo duro como lo tupido.

La segunda aseveración fue la siguiente: “Sin embargo, no hay práctica alguna (ni en sentido ético ni técnico) sin teoría. Pues toda práctica está ligada a condiciones previamente dadas en inserta en un orden dado de antemano que debe tener en cuenta si no quiere fracasar.” A partir de los comentarios, el profesor llevó agua a su molino para advertir que la investigación jurídica es una forma de conocimiento que se caracteriza por la construcción de evidencia empírica, experimento o experiencia, elaborada a partir de la teoría aplicando reglas de procedimiento explícitas. A partir de aquí se desprendió que en toda investigación están presentes tres elementos que se articulan entre sí: marco teórico, objetivos y metodología, y en la práctica de investigación se piensan en conjunto.

El tercer aserto del curso fue éste: “Afín a la teoría es la meditación (atención concentrada y, por lo mismo, acrecentada del conocer y del pensar) y la especulación [speculari = espiar, escudriñar, observar].” Se quiso explicar la afinidad con la meditación por la vía de una imagen perteneciente al Evangelio de Jesús, la imagen de sus amigas: Martha activa, práctica; y María, contemplativa.

El grupo ya no permitió cuestionar el significado peyorativo de la voz especulación. No obstante, el intento fue útil. Alguno de sus integrantes sintió la aridez propia de un tema de esta índole y en este contexto, había que ponerle sabor a la clase y planteó la temática del aborto, con tintes casi cómicos. <<Si el aborto es protección del derecho a la vida, si los espermatozoides son seres vivos, una eyaculación por la vía de la masturbación sería tirar niños al piso>>.

Un planteamiento serio del problema es complicado, pues a la luz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y considerando sus trabajos preparatorios, se afirma que su artículo 3 [Todo individuo tiene derecho a la vida] no se comprende sino en el contexto de la Declaración entera.

El artículo 3 de la Declaración Universal puede interpretarse como sigue: “Cada individuo tiene derecho a la existencia física”. El problema es que ni en la mismísima Declaración se precisa cuándo comienza esta existencia, con miras a las legislaciones que permiten el aborto en ciertos casos. Para los efectos de la clase, y siendo la primera, el profesor solamente destacó que las distintas posiciones (y, por tanto, la variedad de pro-posiciones) al respecto obedecen a la teoría que se adopte sobre el tema (todo es teoría). Llevado el tema al derecho penal, se sostuvo un principio enunciado en diferentes Entradas del Blog: ¡Castigar Nunca! (BERISTAIN).

Última consideración


Parecería natural que el curso continuara con la redacción del marco teórico, los objetivos y la metodología de su proyecto de investigación, por parte de todos y cada uno de los alumnos. Pero, no es así, pues ellos se encuentran en una etapa que les exige una inmersión en la literatura relativa al tema elegido. Por lo tanto, lo que sigue es acatar el Programa del Doctorado y presentar las “Teorías Jurídicas contemporáneas”, algunas al menos; ya que lo más importante es el crecimiento de los alumnos, los cuales cursan este doctorado bajo condiciones adversas, como le suele ocurrir a muchos latinoamericanos.



[1] Martínez y Martínez, Salvador. (1999). El cuerpo del delito. Xalapa, Veracruz, México: Ediciones Cultura de Veracruz.
[2] Bonifaz, Leticia. Las relaciones jurídicas intergeneracionales: Documento fuente: Isonomía : Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Núm. 9, octubre 1998 [Fecha de última lectura 13/05/2016].
 
URI: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc3r159
[3] Riddall, J. G. (2000). Teoría del Derecho. Barcelona, España: Editorial Gedisa. p. 13.
[4] Brugger, Walter. (1972). Diccionario de Filosofía. Barcelona, España: Editorial Herder. pp. 506-507.