lunes, 20 de abril de 2015

Derecho Penal y Democracia. Ideología e ideólogos





Resumen.


La justificación del gobierno y sus leyes es un problema que corresponde encarar a los políticos. El filósofo y el jurista que intenta esta faena corre el riesgo se dijo de solamente terminar convertido en un ideólogo, con el significado peyorativo que esta palabra le dan los marxistas. Y, entonces, emergió la pregunta: ¿Fue este el caso de Carlos Santiago Nino? Se respondió que no lo parecía, pero en este artículo se ahonda en el asunto, sin salirse del tema.

Introducción

Una cosa lleva a la otra. Se pensó en la voz “ideología”, pero ya no era posible conformarse con el significado usual de la palabra y se acudió a un Diccionario especializado en filosofía, allí se encontró la siguiente respuesta:

Ideología. Esta palabra (en obras antiguas) designa, unas veces, la <<ciencia de las ideas o conceptos>> y, otras, algo así como un sistema abstracto de ideas sin correspondencia con la realidad. El vocablo “ideología” toma un significado más determinado en el materialismo histórico. Éste llama “ideología” a todo sistema, V. gr. Filosófico, religioso, pero especialmente, ético y de teoría del Estado, el cual, aunque se diga espiritual (idea), es en realidad mera función de un proceso  o estado puramente material (sobre todo económico) (Brugger, 1975, pág. 279).

El concepto materialista de la historia pertenece a Carlos Marx, quien preocupado seriamente por la clase asalariada, oprimida y explotada, principalmente en el siglo XIX, vio el único remedio para ella en la total colectivización de los medios de producción, porque únicamente así se podría eliminar la alienación.
Pensará el lector que hablar hoy de estas cosas es incurrir en la incongruencia que resulta de presentar algo como propio de una época a la que no corresponde. Anticipándonos a este pensamiento, y ante la posible objeción, cabe presentar dos argumentos: uno es que el texto, objeto de apreciación y cuyo autor es Carlos S. Nino, fue escrito en 1989 y en ese año el tema del materialismo histórico fue candente; y otro argumento es que el materialismo histórico (el marxismo y el comunismo) según algunos fue traicionado y según otros pereció asfixiado en un círculo utópico.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que existe una herencia del concepto materialista de la historia y uno de sus filones más ricos es precisamente la noción de ideología que Paul Ricoeur conecta con el de utopía (Ricoeur, 2008). Explica este autor, en una conferencia introductoria, lo siguiente:

Mencionaré sólo de paso una acepción anterior y más positiva de la palabra “ideología”, puesto que dicha acepción ha desaparecido del escenario filosófico. Este sentido del término derivaba de una escuela de pensamiento de la filosofía francesa del siglo XVIII, de unos hombres que se llamaban ellos mismos idéologues, abogados de una teoría de las ideas. La suya era una especie de filosofía semántica que declaraba que la filosofía tiene que ver no con las cosas, no con la realidad, sino con las ideas. Si esta escuela de pensamiento conserva aún algún interés, ello se debe quizás al sentido despectivo de la palabra “ideología” dado precisamente a ella. Como opositores del imperio francés napoleónico, los miembros de esa escuela fueron tratados de idéologues. Por eso, la connotación negativa del término puede rastrearse a la época de Napoleón cuando por primera vez fue aplicado a este grupo de filósofos. Esto tal vez nos advierte que siempre hay entre nosotros algún Napoleón que designa a los demás como ideólogues (Ricoeur, 2008, pág. 47).

Sin embargo, más adelante, y ya en el estudio de la Ideología alemana de Carlos Marx, Ricoeur expresa: “Marx continúa diciendo ‘A partir de este momento, la conciencia realmente puede jactarse de que es algo diferente de la conciencia de la práctica existente, de que realmente representa algo sin representar algo real…’ Esta caracterización es comparable a la definición del sofista que da Platón; el sofista es aquel que dice algo sin decir real…” (Ricoeur, 2008, pág. 126). De este modo el pensador francés nos auxilia para negar que Carlos S. Nino sea un ideólogo (o sofista) en sentido peyorativo. Nino expresa la conciencia de la práctica existente, dice algo y dice real. Veamos…

Derecho es lo chueco

Quizás sea conveniente para comprender el título del presente apartado recordar una anécdota. Se impartía el curso de Derecho Penal I (dedicado a la Introducción y a la ciencia del derecho penal) en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. En cierta ocasión, una alumna solicitó permiso para que su hermana, estudiante de medicina, estuviera en la sesión de clase y el permiso le fue concedido.
Al término de la sesión, la hermana de esta alumna, dominada por la ira, encaró al profesor y le cuestionó: <<¿Por qué no le enseña a sus alumnos las cosas del derecho como están, en lugar de decirles cómo deben ser?>>. El profesor fue tomado por sorpresa, pero habituado a las preguntas más inesperadas, atinó a responder: <<No imaginaba que los estudiantes de medicina fueran conformistas, estos alumnos saben mejor que su profesor cómo están las cosas del derecho y aquí no se les prepara para que adopten y se adapten a esa forma sino para que la cambien de acuerdo con los criterio del deber ser de las leyes>>.
La dureza de la respuesta apaciguó la ira de aquella estudiante de medicina, pero se recibió la lección de lo fácil que es confundir las cosas del derecho como están respecto de las cosas del derecho como son o deben ser.
El contenido <<ideológico>> del derecho penal, conciencia de algo diferente de la práctica existente, es el enredo, maraña o unión de cosas que se enlazan y entretejen. La noción de Carlos S. Nino acerca del derecho penal es normativista en el sentido de que se refiere a la legislación penal o conjunto de leyes penales producidas por el gobierno de un Estado. Este producto podría ser de lo más chueco y cubrirse justificarse con el dignísimo nombre de “Derecho penal”.
El pensador argentino nos dice que un intento bien conocido para resolver todas estas cuestiones a la vez [se refiere a las cuestiones presentadas en la Entrada anterior] recurre a la idea de “consentimiento”.

Comenzando con la tercera de las preguntas planteadas [¿qué derecho tenemos de imponer sobre la gente principios que ellos no aceptan?], si las leyes han sido consentidas por la gente, en general, y por aquellos  los que se aplican, en particular, estaríamos justificados en hacerlas efectivas, y la justificación se extendería a la privación coercitiva de bienes jurídicos que infringimos a fin de prevenir que otros violen los principios morales sobre los que reposan nuestras leyes penales (Nino, 2008, pág. 15).

Y nuestro autor continúa diciendo:

En conexión con la primera de las cuestiones planteadas [¿qué principios debe hacer cumplir un gobierno y sus leyes para que estén justificados?], la aceptación por parte de los ciudadanos de las leyes penales implicaría su aceptación de los principios morales en los cuales se basan, y dado este ejercicio de la autonomía de las personas, estaríamos liberados de demostrar  que además estos principios son verdaderos [pregunta 4: ¿si es suficiente que un principio moral sea “verdadero” para imponerlo justificadamente a otros o si es suficiente “creer” en un principio moral para estar subjetivamente justificado para imponérselo a otros?].

Carlos S. Nino termina este párrafo del siguiente modo:

El único principio que queda fuera de esta justificación basada en el consentimiento es el principio liberal mismo que establece, en contra de un determinismo normativo, que el consentimiento o las decisiones de la gente deben ser tomados seriamente como un antecedente relevante y sirven para asignar obligaciones y responsabilidades. El fundamento de este principio puede residir, como intenté demostrar en otro lugar, en el hecho de que tácitamente lo presuponemos cuando participamos en un discurso moral en el cual argumentamos a favor o en contra de la justificación de instituciones y acciones, ya que el discurso moral es una práctica dirigida a la libre aceptación de estándares que guíen acciones y actitudes, una aceptación que implica el compromiso de actuar conforme a los estándares en cuestión; por lo que, cuando participamos sinceramente en una discusión moral estamos implícitamente tomando en serio la posible decisión, nuestra y de otros participantes, para gobernar nuestra conducta por algunos principios morales (Nino, 2008, pág. 15).

En este párrafo que intencionalmente se dividió en tres partes, el filósofo y jurista argentino incluye como concepto central el consentimiento y como punto principal el principio liberal. En el campo del derecho, uno de los significados usuales de la voz “consentimiento”, y que parece usado por el pensador argentino en el texto trascrito, es <<Manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente>>. En cuanto al principio liberal, Nino se encarga de darnos el significado que le otorga: <<…establece, en contra de un determinismo normativo, que el consentimiento o las decisiones de la gente deben ser tomados seriamente como un antecedente relevante y sirven para asignar obligaciones y responsabilidades>>.

Bibliografía



Basave Fernández del Valle, A. (1977). La cosmovisión de Franz Kafka. México: Editorial Jus.

Brugger, W. (1975). Diccionario de Filosofía. (J. M. Vélez Cantarell, Trad.) Barcelona, España: Editorial Herder.

Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derechos penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Ricoeur, P. (2008). Ideología y Utopía. Barcelona, España: Editorial Gedisa.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A., & Slokar, A. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

 
 

















lunes, 13 de abril de 2015

Derecho penal y democracia. El poder de castigar.


La razón contrapoder del poder estatal

Resumen


En este artículo se intenta mostrar un enredo, maraña o unión de cosas como derecho penal, democracia y poder de castigar que se enlazan y se entretejen. El texto de Carlos S. Nino “Derecho Penal y Democracia” (Nino, 2008, págs. 13-24), dicho por él, es necesario situarlo en un contexto problemático. Para comprenderlo cabalmente, piense el lector en la Entrada anterior de este Blog y recuerde que no se está filosofando sino apreciando una filosofía.

Introducción


Usualmente contexto quiere decir (1) entorno lingüístico del cual depende el sentido y valor de una palabra, frase o fragmento considerados; también se refiere (2) al entorno físico o de situación, ya sea político, histórico, cultural o de cualquier índole, en el cual se considera una hecho. Con un significado poco usual en nuestros días denota (3) orden de composición o tejido de un discurso, de una narración, etc. Y, finalmente, existe un significado en desuso que alude (4) a enredo, maraña o unión de cosas que se enlazan y entretejen.
Nuestro filósofo sitúa su texto en un entorno político, pero, nuestra hipótesis de trabajo es que Carlos S. Nino tropezó con el último significado de la voz contexto y lo empleó de una manera singular al contextualizar su texto. Lo mejor para mostrar esa hipótesis es manifestar respeto por el texto de este pensador argentino. Las siguientes son sus palabras

En primer lugar, permítanme hacer algunos comentarios generales sobre un amplio contexto dentro del cual debe lidiarse con esta cuestión. El Derecho Penal es el núcleo del poder estatal y la más enérgica arma a disposición de los gobiernos. Su justificación está de este modo intrínsecamente conectada con la justificación de la existencia de los gobiernos. Un gobierno y sus leyes no están auto-justificados. Están justificados en cuanto ayuden a materializar ciertos principios morales o evaluativos (Nino, 2008, pág. 14).

Llama poderosamente la atención el modo mediante el cual este autor sitúa al lector en ese amplio contexto. Pero, antes de penetrar en la contextualización de Carlos S. Nino, conviene detallar la noción de contextualizar.

Contextualizar.


Este término se refiere a poner en contexto una situación, un hecho, o una fuente o documento que se ha recibido de manera aislada y separada de todos aquellos elementos que lo rodean, que influyen sobre esa acción, y donde ese hecho ha ocurrido por el resultado de una situación, un tiempo y un espacio específicos.
El término contexto deriva del latín, contextus, que significa lo que rodea a un acontecimiento o hecho. Por lo tanto, el contexto es un marco, un ambiente, un entorno, físico o simbólico, un conjunto de fenómenos, situaciones y circunstancias (como el tiempo y el lugar), no comparables a otras, que rodean o condicionan un hecho.
Es decir, el contexto es ese conjunto de circunstancias o situación durante un proceso de comunicación donde se encuentran el emisor y el receptor, es donde se produce el mensaje, y esas circunstancias permiten, en ocasiones, entenderlo correctamente, es lo que se llama contexto extralingüístico, que puede ser de varios tipos, por ejemplo, contexto cultural, social, educativo, histórico, económico, psicológico, etc.
Refiriéndose al texto trascrito Nino construye un cuestionario para situarlo y separamos cada cuestión para su plena comprensión  (Nino, 2008, págs. 14-15).

1.      Esta conclusión presenta algunos problemas bien conocidos: ¿qué principios debe hacer cumplir un gobierno y sus leyes para que estén justificados?

2.      Suponiendo que los conocemos, ¿cuál es uso de un gobierno y sus leyes, qué establecen estos principios morales, si muchos de los principios nos dicen por sí mismos cómo deberíamos comportarnos?

3.      Suponiendo que la respuesta a la pregunta previa fuera que necesitamos leyes y, especialmente, leyes penales no sólo para resolver problemas de coordinación; sino también para prevenir la conducta de la gente que no acepta estos principios morales, sino otros y ninguno, la pregunta es ¿qué derecho tenemos de imponer sobre la gente principios que ellos no aceptan?

4.      Si la respuesta a la pregunta previa es que este derecho se basa en el hecho de que nuestros principios son verdaderos y los suyos, falsos, el interrogante que surge ahora es no sólo cómo lo sabemos sino además si es suficiente que un principio moral sea “verdadero” para imponerlo justificadamente a otros o si es suficiente “creer” en un principio moral para estar subjetivamente justificado para imponérselo a otros.

5.      Pero existe otra cuestión importante además: aun asumiendo que podemos justificadamente evitar que algunas personas actúen contra nuestros principios morales (verdaderos), ¿estamos justificados para hacerlo mediante el recurso de privar coercitivamente a otros de bienes jurídicos, aunque quizás estas personas se desviaron en el pasado de nuestros principios?

La contextualización es sencilla, quizás debido a su amplitud: la situación de su texto es problemática, tanto en el sentido de que presenta dificultades o que causa problemas, como en el sentido de que es un conjunto de problemas pertenecientes a la legitimación del gobierno y sus leyes.

Un enredo de cosas que se entretejen

“El Derecho Penal es el núcleo del poder estatal y la más enérgica arma a disposición de los gobiernos.” Ésta es una maraña común: hablar del derecho penal y pensar en la legislación penal que, en efecto, es producto de un acto del poder estatal. Pero, el enredo es muy grande si se considera que la legislación penal es la más enérgica arma a disposición de los gobiernos, pues resulta que en su mayor parte no es sino letra muerta. Nino en realidad se refiere al poder de castigar del cual la legislación penal solamente representa su habilitación.
Si esto es así, entonces el problema de legitimar el gobierno y sus leyes es el problema de los políticos, a ellos corresponde justificar si es que tal cosa se pudiese hacer ese espinoso acto de poder. Aquel filósofo o jurista que se echa a cuestas esta tarea corre el riesgo de solamente terminar convertido en un ideólogo, con el significado peyorativo que a esta palabra le dan los marxistas, ¿Fue éste el caso de nuestro autor? No lo parece.
La legislación penal es el objeto de estudio del  Derecho Penal. Éste es una rama del  saber jurídico y, por definición, está al servicio del poder de la razón.

Bibliografía




Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derechos penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A., & Slokar, A. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

 
 






















lunes, 6 de abril de 2015

Derecho Penal y Democracia


Una relación obvia y, al mismo tiempo, enigmática.

Resumen


La filosofía le gusta al autor del blog, como le gusta la música clásica y, tal vez, al paso de los años, él haya aprendido la apreciación filosófica y la apreciación musical, pero no podría escribir una obra de filosofía como tampoco podría componer una pieza musical (clásica o no). No obstante, estos gustos y apreciaciones trascienden a la vida personal y profesional. Por esto,  el autor del blog  se aproximó a los Fundamentos del derecho penal, según los escritos de Carlos S. Nino[1] (Nino, 2008).

Introducción


En alguna lectura se aprendió, y después se aplicó el aprendizaje, que para probar o catar, generalmente con deleite, el vino, se requiere emplear los cinco sentidos: la vista para admirar el vino en la copa, el tacto para tomar la copa adecuadamente, el olfato para percibir su aroma, el oído para escuchar el tintineo del choque de las copas y, por supuesto, el gusto para saborear el buen vino. Hay algo más, la copa de vino es solamente un pretexto para dialogar o para meditar en soledad (aunque en este último caso la degustación sería incompleta). Otro tanto ocurre con la apreciación filosófica.
Ésta también necesita condiciones de lugar, modo y ocasión. Pero, sobre todas las cosas, percatarse de que sus reflexiones y críticas son para comunicarlas al prójimo, pues de lo contrario no darán frutos. Es un lugar común aseverar que así como cada maestrito tiene su librito, cada filósofo tiene sus modos para disponerse y ponerse a pensar y, recuerde el lector: pensar = pesar el pro y el contra de algo. Lo mismo podría decirse de aquel que aprendió a saborear y percibir con deleite las sensaciones agradables con que principia la filosofía.  
Ese <<algo>> que está frente a nosotros es un texto, un escrito de 1989, cuyo autor es Carlos S. Nino y su título es “Derecho Penal y Democracia” (Nino, 2008, págs. 13-24). ¡Qué año aquel! En Varsovia, Polonia, la oposición y el régimen polaco inician las conversaciones de "la Mesa Redonda", marcando así el comienzo de la caída del comunismo en la Europa del Este; siguiendo las órdenes del presidente Mijail Gorbachov, la Unión Soviética retira sus últimas tropas de ocupación del vecino país de Afganistán, tras permanecer en él desde 1979; la perestroika que ha traído Gorbachov a los países europeos de la órbita soviética, tiene su símbolo culminante en la caída y demolición física del muro de Berlín por la población airada, Berlín deja de estar dividido y vuelve a ser uno.
Antes de centrar la atención en la primera cuestión, que todavía no en la cuestión primera, se advierte que ésta pertenece al cuestionario básico de la filosofía y que, por lo tanto, se avanzará paso a paso, lentamente, más le vale al lector estar escuchando una pieza de música clásica ligera para no distraerse y tener a la mano una copa de vino para no caer en el tedio…llegará el momento, téngalo por seguro, en que estará sumamente interesado en el asunto.

El texto


En cada párrafo se buscará el concepto central y el punto principal del mismo con la expectativa de que al final, final, se pueda redactar una síntesis. He aquí la primera cita: “¿Cuál es la relación entre un sistema democrático de gobierno y el contenido del Derecho Penal? Ella es al mismo tiempo obvia y enigmática” (Nino, 2008, pág. 13).
El concepto central es la relación paradójica entre un sistema democrático de gobierno y el contenido del derecho penal y el punto principal es que dicha relación incluye paradoja porque es una idea extraña a la común opinión y al sentir de las personas. Esto es así  ya que al mismo tiempo que es obvia, que se encuentra o pone delante de los ojos, es enigmática, que en sí encierra enigma, es decir, se refiere a una cosa que no se alcanza a comprender, o que difícilmente puede entenderse o interpretarse, pero que no guarda contradicción.
Nino considera que es innegable que el Derecho Penal de los Estados no democráticos difiere de manera relevante de las reglas que regulan el castigo en los Estados democráticos. Nuestro autor ofrece como prueba de dicha diferencia “…el hecho de que, cuando la Argentina instaló en 1983, luego de una larga y cruel dictadura, un completo régimen democrático, un extenso conjunto de leyes que establecían delitos y procedimientos penales tuvieron que ser reemplazados:…” (Nino, 2008, pág. 13).

Por lo tanto, es suficientemente claro que las leyes penales promulgadas por un régimen democrático generalmente difieren de las formuladas por regímenes autoritarios en la clase de actos que definen como delitos, en el hecho de que dichas definiciones son más precisas y nunca se estipulan retroactivamente, en el tipo y grado de castigo al que se recurre y, asimismo, en equidad  de los procedimientos judiciales que establecen (Nino, 2008, págs. 13-14).

Después de destacar la obviedad de la relación que trata, a renglón seguido, el pensador argentino presentará el enigma:

Las leyes penales promulgadas por medios democráticos tienden a satisfacer los requisitos de los principios liberales sobre los derechos humanos y el castigo. Pero, ¿esto es justamente sólo porque los gobiernos democráticos son generalmente más humanos, más tolerantes, más equitativos que las dictaduras o ello responde a una razón más profunda relacionada con rasgos intrínsecos de la democracia que se encuentran conectados con los principios liberales? Es esto lo que resulta bastante oscuro, desde que la democracia, a diferencia del liberalismo, es un procedimiento o al menos será tomado como tal en el contexto de este trabajo en el cual democracia significa regla de la mayoría y es difícil identificar el vínculo entre ese proceso y un particular resultado de él, como lo es la clase de leyes sobre delitos y procedimientos penales que mencioné anteriormente (Nino, 2008, pág. 14)

En lo que sigue Carlos Santiago Nino, emprende la tarea de dar una respuesta esquemática y tentativa a esta cuestión acerca de si existe una conexión intrínseca entre democracia y algunos límites liberales al derecho y a los procedimientos penales. Sin embargo, que esto quede en suspenso y pasemos a revisar las primeras reflexiones del presente ejercicio.

Reflexiones


La expresión  “Derecho Penal”  tiene un concepto significado muy amplio, el que se relaciona con cuatro bloques: 1) Derecho sustantivo penal o “Derecho penal”, con un concepto significado restringido; 2) Derecho ejecutivo penal, también con un concepto significado preciso; 3) Proceso no judicial, con un concepto significado amplio; y, 4) Proceso judicial penal, con un concepto significado restringido. 
El párrafo anterior podría levantar las más acaloradas protestas entre los estudiosos del derecho penal por su falta de rigor científico. Por lo que conviene explicar que se trata del conocimiento del derecho penal que tiene el pueblo. Es decir, el punto de arranque es el conocimiento popular acerca del Derecho penal. Podría decirse que es una idea del Derecho Penal vaga y ambigua.
Los libros de texto mexicanos que versan sobre derecho penal suelen referirse por lo menos a tres aspectos: “derecho penal objetivo”, “derecho penal subjetivo”  y “ciencia del derecho penal”. Todo se complica cuando se agrega el “derecho procesal penal” y el “derecho ejecutivo penal.”  Con tales libros se quería iniciar con un conocimiento de divulgación media, pues el conocimiento popular parecía despreciable, de poco valor.
Sin embargo, ¿Alguien que se confiesa demócrata, puede estimar así el conocimiento del pueblo? El demócrata es un partidario de la democracia y los significados usuales de la voz “democracia” son <<Doctrina política favorable a la intervención del pueblo en el gobierno>> y <<Predominio del pueblo en el gobierno político de un Estado>>.
Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar al preguntar ¿Qué imagina quien se acerca al derecho penal? respondan: “Por lo general, siente aproximarse al mundo de los crímenes horrendos, de las peores crueldades humanas. Y la paradoja es que está en lo cierto, y a la vez completamente equivocado.” (2005: 3). Por nuestra parte, solamente agregamos que en esa aproximación el pueblo mezcla la noción kafkiana del proceso penal, tanto en el ambiente interno como en el ambiente internacional (Basave Fernández del Valle, 1977).

Bibliografía



Basave Fernández del Valle, A. (1977). La cosmovisión de Franz Kafka. México: Editorial Jus.

Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derechos penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A., & Slokar, A. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

 
 



[1] Carlos Santiago Nino (Buenos Aires, Argentina, 1943 - La Paz, Bolivia, 29 de agosto de 1993), fue un filósofo y jurista argentino, uno de los que alcanzaron mayor notoriedad académica en el ambiente internacional en la segunda mitad del siglo XX.


















lunes, 30 de marzo de 2015

Movimientos del tapete






"Ven, hagámoslo por nuestro pueblo"














Resumen

Siguiendo la pista de Luigi Ferrajoli (Ferrajoli, 2006), con ligereza, se hablará en este artículo de verdad jurídica y verdad factual para comentar una afirmación de Eugenio Raúl Zaffaroni en México. Él dijo, eso sin ligereza alguna, “Lo que se está viviendo (en México) es un verdadero genocidio”. La dificultad radica en que lo afirmó con fiebre y entonces parece que la aseveración fue emitida por una mente calenturienta.

Introducción

El propósito expreso de esta Entrada es hablar del dolor de nuestro pueblo, pero ante todo y sobre todo el tema es la sublimación del dolor. El tema del dolor en criminología también fue abordado por Nils Christie en otro momento y con propósitos distintos (Christie, 1988). Este tema que abruma a nuestra región ya había sido expuesto con anterioridad por Eugenio Raúl Zaffaroni (Zaffaroni, 2003).
Sin embargo, recientemente y brevemente el autor argentino vuelve a recordarlo: “Lo que se está viviendo (en México) es un verdadero genocidio. Un genocidio por goteo. Sumen 10 años de muertos y tendrán una pequeña ciudad. Una Hiroshima o Nagasaki hechas con un poquito más de paciencia. El genocidio no deja de ser genocidio por el hecho de que se continúe en el tiempo, lentamente”[1]. Solamente una advertencia, este artículo no es una apología de lo dicho por Zaffaroni (él no lo necesita) sino que es la defensa de una tesis personal que involucra al Profesor argentino.

 “Yo como digo una cosa, digo otra”

En días pasados, un amigo narró una escena de 1968 que hizo comprender el problema de que te muevan el tapete. El problema, explicado magistralmente por Antonio Beristain (Beristain Ipiña, 2004, pág. 65 y ss), fue mostrado por Heráclito en dos palabras: todo fluye. No se alarme el lector, pues la presente Entrada no se eleva a las alturas filosóficas se carece de la formación necesaria para ello para intentar aclarar si es un enunciado que expresa o que contiene una inviabilidad de orden racional. Como en otras ocasiones se trata de una visión pre-filosófica, en ras de suelo, y se deja la aporía a los filósofos de profesión.
Pero, sumar 10 años en México es quedarse cortos, como que se estaba rememorando 1968. Dos amigos que rememoran juntos una escena de 1968 en marzo de 2015 ya están viviendo horas extras y no pueden menos que también sentir el dolor de tener que comenzar a decir el adiós a este mundo y a su historia. Los días son propicios para considerar que la materia tiende al reposo, el espíritu al movimiento. El triunfo parece pertenecer a la materia, ya que "Polvo eres y en polvo te has de convertir".

Por tanto, el yo es siempre actual, es siempre vivo, presente y real. Por otra parte, le pertenece todo el fluir de vivencia, todo lo que se encuentra ‘detrás de él’ y ‘delante de él’, donde alguna vez ha estado vivo y donde estará vivo. Precisamente a este todo llamamos ‘su vida’. Y este todo, en cuanto todo, no es actual; solo lo que está vivo en cada ‘ahora’ es presente realidad. Por tanto, la vitalidad del yo no abarca todo lo que es suyo; es siempre vivo en la media en que existe, pero su vitalidad no es la del acto puro que abarca su ser entero; es temporal y progresa de un momento a otro[2]

Referir a Edith Stein es para de enfatizar el propósito de este artículo, pues el mérito de esta mujer y filósofa extraordinaria es el hecho de sublimizar el dolor. De cara al acto genocida ella pronuncia una frase que merece ser grabada en piedra, camino de Auschwitz, ella expresa a una hermana religiosa: “¡Ven, hagámoslo por nuestro pueblo!”.
Sin embargo, hay una cuestión: ¿Acaso no se pasó de la raya el Profesor argentino? Ante el raudal de fosas clandestinas y su testimonio nadie osaría negar las matanzas que se han dado en México, pero el calificativo de “genocidio” en verdad parece el fruto de una mente calenturienta. Veamos:
Eugenio Raúl Zaffaroni no es como aquel personaje <<la Chimotrufia>> de Roberto Gómez Bolaños, humorista mexicano, que como decía una cosa, decía otra. Pero, Zaffaroni sí es un ejemplo de lo que significa la profundización en el conocimiento y que implica descartar hipótesis ya planteadas y, en ocasiones, desconocer algunas tesis, es decir, reconocer que aquello que se sostuvo como verdadero no era tal.
El genocidio está tipificado como delito [Ver en este blog Entrada de fecha 10 de noviembre de 2014]. Entonces, uno se pregunta, cuando sin que medie un juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, Zaffaroni califica las matanzas ocurridas en México como “genocidio”, ¿Él está aceptando el concepto material del delito, al que se había opuesto con sólidos argumentos?
A este respecto la reflexión del autor del blog es cosa publicada (Martínez y Martínez, 2014, pág. 404 y ss.). La reflexión nos muestra que el razonamiento expuesto tiene el siguiente orden:

a)      El pensamiento dominante, a la luz del principio de legalidad, acepta dos conceptos de delito, uno formal que construye la ley penal y otro material que es anterior a los códigos penales.

b)     El concepto material del delito proporciona al legislador criterios político-criminales acerca de las conductas que se deben penar o no penar.

c)      El pensamiento emergente [él de Zaffaroni] solamente acepta el concepto formal de delito que no se puede ni se debe construir de espaldas a los datos de realidad.

d)     El pensamiento emergente sustenta un principio material de legalidad que consiste en la ofensividad, por lesión o peligro concreto, a por lo menos un bien jurídico.

e)      La importancia de afirmar que la “ley” es texto (o discurso) estriba la posibilidad de afirmar su racionalidad siempre subordinada a la realidad.

Es menester darle otra vuelta a las cosas y tratar de comprender otro enfoque de la teoría del derecho, o más en general de la ciencia del derecho, dentro de la cual la clave es la noción de “experiencia empírica”, entendida como “…el conjunto de hechos que en el lenguaje común llamamos ‘hechos observados’, sean cuales fueren los instrumentos, los métodos y los procedimientos usados para su observación.” (Ferrajoli, 2006, págs. 20-21). De dónde se sigue la pregunta ¿Cuáles son los “hechos observados” de la teoría del derecho y más en general de la ciencia jurídica?
A partir de dos respuestas diferentes  a la última cuestión planteada, Luigi Ferrajoli distingue la verdad jurídica de la verdad factual. La primera, que emplea como método el análisis del lenguaje legal, corresponde a la dogmática jurídica, cuyos hechos observados son las normas jurídicas y que, por esto, la teoría del derecho merece el nombre de “normativista”. En cambio, la verdad factual, utiliza como método la observación sociológica y, por lo tanto, corresponde a la sociología jurídica, cuyos hechos observados son los fenómenos jurídicos y, por esto, la teoría del derecho se denomina “realista”.
La conjetura que se arma en la Entrada de este Blog, es que Eugenio Raúl Zaffaroni, a pesar de la fiebre, conservó la lucidez que le es característica y su afirmación pertenece a su criminología, que es una aproximación desde el margen respecto al poder central y que le cuadra bien a esa teoría realista del derecho que es de índole sociológica (Zaffaroni, 2003). Además, corresponde al dolor de la realidad que vivimos los mexicanos.  

Conclusión

El genocidio es un tipo delictivo conforme a lo que establecen las leyes mexicanas y el Estatuto de Roma. Ciertamente, afirmar como verdad jurídica que las matanzas ocurridas en México son genocidio exigiría un juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Pero, estamos ante hechos observados conforme a la observación sociológica y no existe otro vocablo para designarlos que la misma palabra “genocidio”, ponerse a buscar otra voz significaría un eufemismo o, lo que es igual, querer tapar el sol con un dedo. Ante esta realidad es necesario sublimizar el dolor y ponerse a construir soluciones. Para tal sublimación, solamente se nos ocurre un modo: “Ven, hagámoslo por nuestro pueblo”.


Bibliografía



Beristain Ipiña, A. (2004). Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y ético). Valencia, España: Editorial tirant lo blanch.

Christie, N. (1988). Los límites del dolor. (M. Caso, Trad.) México: Editorial del Fondo de Cultura Económica.

Ferrajoli, L. (2006). Epistemología jurídica y garantismo. México: Distribuciones Fontamara S. A.

Martínez y Martínez, S. (2014). Proceso Penal Acusatorio. Interpretación de la ley y Argumentación jurídica. Xalapa,Veracruz, México: Universidad de Xalapa.

Zaffaroni, E. R. (2003). Criminología. Aproximación desde el margen. Bogotá, Colombia: Temis.

 
 

 



[1] http://www.paginapopular.net/mexico-ha-vivido-en-10-anos-un-verdadero-genocidio-por-goteo-afirma-el-ex-juez-zaffaroni/
[2] http://www.philosophica.info/voces/stein/Stein.html#toc7


lunes, 23 de marzo de 2015

¿No queremos políticos ejerciendo como jueces?


El juez: presunto culpable.



Resumen


El origen de la presente Entrada se le debe buscar en el grupo  Catedra de Derecho Constitucional (Facebook) formado por la Maestra Sidney Marcos Escobar (grupo en el cual el autor de este blog participa con alegría), ella pide opinión sobre un artículo de Miguel Carbonell publicado en el Universal el 17 de marzo de 2015[1]. Después de algunas atinadas aclaraciones, hechas en lo particular por la propia Sidney, el autor de este blog vierte aquí su opinión (Dictamen o juicio que se forma de algo cuestionable) sobre una de las lecciones contenidas en el artículo recomendado.

Introducción


Miguel Carbonell enseña: “La lección que debemos aprender es esa: no queremos a políticos ejerciendo como jueces. No importa el partido en el que militen. Las instancias judiciales deben quedar limpias de la (casi siempre nefasta) influencia de los partidos. Hay pocos espacios en el Estado mexicano que deben estar ajenos a la negociación partidista; la Suprema Corte es uno de ellos.”
Si se sigue el hilo del pensamiento del articulista cabría pensar: todo político es simpatizante o militante de un partido político; ningún juez es político; luego, ningún juez es simpatizante o militante de un partido político. Todo esto dista de ser real y además no parece deseable.
Todo aquel que ejerce un poder es político; todo juez ejerce un poder (el Poder Judicial); ergo, todo juez es político. El artículo 49, primer párrafo, de la Constitución política de México establece: “Artículo 49. El supremo poder de la federación se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial.”

Los jueces


Se comparte con Miguel Carbonell y con Sidney Marcos Escobar la preocupación por vigilar el reclutamiento y el nombramiento de nuestros jueces, buscando a toda costa que no esté sujeto al capricho de alguien (individual o colectivo) sea “político” o “no-político”. Lo deseable es que dicho reclutamiento y dicho nombramiento se sujete a la racionalidad que, por definición, caracteriza al Derecho.
Pero, por supuesto que en la Suprema Corte Justicia de la Nación hay política, y jaloneos políticos, se guarda el anhelo de que no sean tan crueles, desalmados y ambiciosos como los que se pueden ver en otros ambientes del ejercicio del poder, pero de que los hay, los hay; la designación del último Presidente de la Suprema Corte es un ejemplo.
El meollo del problema anda por otro lado. Todo apunta a que a la conciencia judicial ya no se le considera como acto de la inteligencia de la persona, que debe aplicar el conocimiento de la justicia en una determinada situación y expresar así un juicio sobre la conducta que debe ser y que hay que elegir aquí y ahora. Todo Derecho se pretende reducir a mera argumentación.
No cabe duda de que el texto  legislativo transmite ante todo un significado, que se ha de descubrir y exponer por obra de los juristas y, en particular, por lo jueces. Pero, es necesario que en todo caso, se pregunten por la relación entre los hechos y el sentido del texto de la ley (vis directiva), la construcción de este sentido es una obra de la inteligencia y, ahora sí, toda decisión legal debe estar justificada con argumentos (Dehesa Dávila, 2006).
Se hace necesario trabajar y trabajar mucho sobre la reconstrucción racional de los argumentos que sostienen las decisiones judiciales para su evaluación. Esto es algo que está comprendido dentro de la rendición de cuentas que la democracia exige a todo político que ocupa un cargo.

Bibliografía



Dehesa Dávila, G. (2006). Introducción a la retórica y a la argumentación. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación.

 
 



[1] Carbonell, Miguel. (2015). “Las lecciones del ‘caso Medina Mora’”. El Universal: http://www.eluniversalmas.com.mx/editoriales/2015/03/75386.php   [fecha de la última lectura: 22 de marzo de 2015].