lunes, 18 de mayo de 2015

Va Derecho UV y el perfil del violador



Resumen

Hoy el blog se aleja del texto de Carlos S. Nino para narrar la vivencia de un diálogo interdisciplinario, celebrado el pasado 16 de mayo de este año 2015. Pero, no se aleja en demasía. El tema fue la violencia contra las mujeres y el punto principal se pretendía que fuese el perfil del violador y, sin embargo, se aterrizó en el punto de la violación. Dos fueron las perspectivas para abordar este asunto, la psicológica y la jurídica y dos las posibles  vías de solución, el empoderamiento de los débiles y la justicia restaurativa. El motivo: sucesos muy violentos en Veracruz.

Introducción

“Va Derecho UV” es un programa de radio de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, conducido por Ángel Parra y José Luis Cuevas Gayosso (actual Director de la Facultad). Poco menos de una hora es un tiempo breve para que cuatro personas, dos conductores y dos invitados, dialoguen sobre un tema tan amplio y tan espinoso en un pequeño salón del local que ocupa Radio Universidad Veracruzana en Xalapa, Veracruz (México), “quedó mucha tinta en el tintero”, pero el esfuerzo es loable.
Después de la presentación del Programa y de algunos mensajes de la Facultad de Derecho, José Luis le dio la palabra a la Psicóloga Vanesa Quirós Lagunes. Ella, obediente y respetuosa del tema, describió el perfil del violador desde su perspectiva. Le escuché con suma atención, pero retuve dos elementos de la descripción para efectos de la charla: uno, el violador no nace, se hace (la Psicóloga no lo dijo, pero en el acto recordé a Cesar Lombroso y su teoría del criminal nato); y, otro, la distinción entre violadores psicópatas (que carecen de consciencia de la realidad) y psicóticos (que no pierden la consciencia de a realidad).
Me encontraba absorto con la explicación de la Psicóloga, es decir, no solo admirado, pasmado, sino entregado totalmente a una meditación sobre lo que ella decía, cuando intervino Ángel Parra y, en el medio de su intervención, a boca de jarro me lanzó una pregunta: “¿Es agravante que el violador sea pariente de la víctima?” Me tomó por sorpresa y después de contextualizar el planteamiento contesté que sí es agravante, pero omití la referencia al Código Penal de Veracruz que en su artículo 185, fracción II,  establece:

La violación se considera agravada y se sancionará con pena de diez a treinta años de prisión y multa hasta de mil días de salario, cuando concurra uno o más de los siguientes supuestos: …Que el responsable fuere ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, hermana, padrastro, madrastra o tutor de la víctima; o fuere concubina, concubinario, amasia, amasio o pareja sentimental del padre o de la madre de la víctima;

El Maestro Ángel dio la pauta para un diálogo interdisciplinario y no meramente multidisciplinario. En este último, cada especialista da su parecer sobre el asunto y allí termina todo: “san-se-acabó”.

Verdad factual y verdad jurídica.

Afirmé que la Psicóloga logró despertar mi interés en su tema, pues ella no dudó en hablar de un perfil del violador. Estuve de acuerdo con ella y no estuve de acuerdo con ella, pero para salvar la contradicción es necesario referir el respecto. De acuerdo, porque de hecho existe un perfil del violador (De facto, dirán los juristas); y no estuve de acuerdo, porque de derecho no existe un perfil del violador (De iure, dirán los abogados). Cuando se hacen afirmaciones de hecho sobre el objeto del derecho, a veces, se  logra alcanzar la verdad factual y, cuando se efectúan aseveraciones de derecho sobre el mismo objeto, a veces, se logra alcanzar la verdad jurídica (o dogmática).
Hasta hace poco se trataba mucho el tema del derecho penal del enemigo y se le ubicaba dentro del derecho penal de autor, éste, propio de un estado de policía, busca enemigos; en cambio,  el derecho penal de acto, que caracteriza al estado de derecho, busca infractores (es decir, personas que realizan un acto que actualiza un supuesto jurídico e infringe con ese acto la norma jurídica).
Se creía, creencia que no ha desaparecido, que en el derecho penal de autor, el enemigo no es una persona, él es un ser inferior o un subhumano; en tanto que en el derecho penal de acto, el infractor es una persona. Consecuentemente, dentro del derecho penal de autor, el enemigo es reconocible por sus caracteres de inferioridad (el violador tiene un perfil que, incluso, se podría pensar que es reconocible antes de que cometa la violación); dentro del derecho penal de acto, el infractor se reconoce porque cometió un acto (acción o conducta = hecho del hombre, voluntario).
En el derecho penal de autor, se prohíbe lo que el enemigo es; en el derecho penal de acto se prohíbe lo que el infractor hace (el hecho). El derecho penal de autor, define individuos inferiores, no hechos. El derecho penal de acto, define hechos, no individuos. El derecho penal de autor reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del enemigo. El derecho penal de acto reprocha y pena al infractor su hecho.
Quisiera haber podido explicar todo esto, pero solamente atiné a decir que si el saber psicológico afirmaba un perfil del violador, entonces habría que ubicarlo dentro del campo de realidad del derecho, porque el saber jurídico reconoce la descripción de la conducta de violación y de ninguna manera el perfil del violador.

Tipo penal de violación

Con el propósito de que los radioescuchas estuvieran informados sobre el tema de plática, José Luis me pidió que explicara qué es un  tipo penal y el tipo penal de violación. En homenaje a la brevedad respondí solamente que el tipo penal es <<la descripción de la conducta prohibida>>. Solamente pretendía reafirmar el derecho penal de acto y procedí a leer el artículo 184 del Código Penal para el Estado de Veracruz de Ignacio que en su letra dice:

A quien por medio de la violencia física  o moral  tenga cópula  con una persona, se le impondrán de seis a veinte años de prisión y multa de hasta cuatrocientos días de salario. Se entiende por cópula la introducción del pene en el cuerpo de la víctima, por vía vaginal, anal u oral.

Esta es la verdad jurídica: en Veracruz se castiga el delito de violación. Por supuesto, se comprende que del dicho [de la ley] al hecho hay mucho trecho. Pero, el tiempo seguía su marcha de manera implacable. Así que solamente se destacó el elemento definitivo o definitorio de la conducta descrita que es el modo de tener la cópula: “por medio de la violencia física o moral”. Alcancé a agregar que las relaciones sexuales son valiosas (me parece que dije “buenas” o “hermosas”) pero que lo malo (lo que se disvalora) es el modo violento de obtener la relación sexual.
Hubiese deseado presentar por lo menos el análisis del tipo objetivo sistemático: (1) el verbo que sintetiza la conducta es violar; (2) el resultado típico es la introducción del pene en el cuerpo de la víctima, por vía vaginal, anal u oral; (3) la relación causal entre la conducta y el resultado; (4) la posibilidad de imputar esa conducta a un sujeto (la problemática del sujeto activo del delito); (5) las víctimas; y, (6) la violencia física o moral. Y afirmo que hubiese deseado hacer esta presentación, porque en el proceso penal acusatorio son elementos a probar o probatorios, que arropan la acusación.
No obstante, sobre todas las cosas y de haber sabido el giro que la Psicóloga le iba a dar al asunto, hubiese deseado exponer la tesis de E. R. Zaffaroni acerca del tipo penal:

El primer adjetivo de la conducta delictiva es la tipicidad. Afirmada una conducta, lo primero que cabe preguntarse es si está prohibida con relevancia penal […] se trata del primer paso analítico para seleccionar del infinito campo de las conductas, las pocas que interesan como penalmente relevantes. Para eso existen fórmulas legales que señalan con cierto grado de abstracción los pragmas [hechos] conflictivos. El pragma conflictivo se integra con la conducta y los datos fenoménicos que interesan para la prohibición. Estas fórmulas se llaman tipos penales (o supuestos de hechos legales) (Zaffaroni, Estructura básica del derecho penal, 2009, pág. 72).

Cuando se le dio la palabra a la Psicóloga Vanessa, quedó la impresión de que ella tampoco tenía otra noción de la violación diferente de la ofrecida por la ley penal y que optó por ampliar el campo del diálogo para llevarlo al campo general de la violencia contra las mujeres para considerar a la violación como un acto de poder contra la mujer y uno de los más graves, por supuesto. El salto al tema general fue magnífico y ella puso por ejemplo el acoso laboral y se refirió al despido del acosador como un castigo. No había tiempo para referirse a otros tipos penales, pero mucho menos para distinguir las penas de otras sanciones jurídicas.
Una cosa comenzaba a ponerse en claro. Si bien en el estado de derecho los tipos penales siempre pretenden seleccionar conductas, lo cierto es que el poder de castigar, que es estructuralmente selectivo, se reparte sobre personas por su vulnerabilidad. Cuantos más tipos penales haya en un estado de derecho, mayor será el ámbito que este concede para seleccionar personas (Zaffaroni, Estructura básica del derecho penal, 2009, pág. 72). Hubo tiempo para señalar que esa selección la comienzan a efectuar las policías conforme a estereotipos que no son elaborados por ellos. Esta aseveración llamó la atención de la Psicóloga, quien apuntó que eran estereotipos diseñados a mediados del siglo pasado y que algo había que hacer al respecto para que policías, jueces y legisladores no se guiaran en su actuación por tales estereotipos.
Todavía traté de comentar algo acerca del poder jurídico. Comencé, muy a mi estilo, con una anécdota: una empleada de la Facultad de Derecho me veía con coraje, siendo yo el director. En cuanto tuve oportunidad, platiqué con ella y le pregunté por la razón de ese coraje, a cual me contestó que se debía a que era un “defensor de violadores”.
El antecedente de esa opinión y de esa anécdota se encuentra en mi participación dentro de un programa de TV en el año de 1991, precisamente sobre el tema de la violación. En aquel entonces solamente traté de explicar que en tanto que el poder de castigar es habilitado por la ley (con lo cual amplía su poder selectivo) mediante los tipos penales, el poder jurídico usa precisamente al tipo penal para limitar ese poder: para castigar a una persona es necesario que se pruebe que realizó una conducta, típicamente delictiva, antijurídica y culpable. Aclaré que la culpabilidad es un juicio de reproche, juicio de valor o juicio existencial, que puede apoyarse en peritajes pero que no lo emite el perito (este puede decir si un violador es psicópata, pero jamás si es inimputable).
Esto se relaciona con la última pregunta de Ángel Parra acerca de cuál sería una pena razonable para el violador. Mi rápida respuesta fue que no hay penas razonables. En efecto, las penas están perdidas (criterio que no comparte Carlos S. Nino, como se verá más adelante). Pero, agregué en el acto que se debe pensar en la justicia restaurativa, en la reparación del daño (a condición de que no se reduzca a la dimensión económica).

Conclusión

La conclusión del diálogo se quedó flotando en el aire y la expresaré con las palabras de Julieta Morales Sánchez:

Para modificar el paradigma cultural vigente en las sociedades patriarcales es necesario empoderar a los grupos desfavorecidos por la estructura prevaleciente. La violencia contra las mujeres es resultado de una cultura institucional  y social que excluye y restringe  de forma estructural las oportunidades de las mujeres, su acceso a la justicia, así como el goce y ejercicio del conjunto de sus derechos humanos (Morales Sánchez, 2014, pág. 541).

Confío en haber interpretado apropiadamente la exposición de la Psicóloga Vanessa Quirós Lagunes y respondido adecuadamente a la invitación de Va Derecho UV.

Bibliografía



Brugger, W. (1975). Diccionario de Filosofía. (J. M. Vélez Cantarell, Trad.) Barcelona, España: Editorial Herder.

Diaz Aranda, E. (2012). Teoría del delito en el juicio oral. México: STRAF.

Morales Sánchez, J. (2014). Violencia contra las mujeres. En E. J. Federal, Vocabulario Judicial (págs. 540-541). México: Instituto de la Judiciatura Judicial .

Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derechos penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Ricoeur, P. (2008). Ideología y Utopía. Barcelona, España: Editorial Gedisa.

Zaffaroni, E. R. (abril-junio de 1986). Los Derechos Humanos y Sistemas Penales en Amíca Latina Informe Final, septiembr de 1985. Revista Mexicana de Justicia, IV(2), 17-438.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

 

lunes, 11 de mayo de 2015

El esclarecimiento de los hechos


Introducción


Alguna vez se escribió que hay quienes piensan que todo tiempo pasado fue mejor, pero la verdad es que las cosas no son valiosas por el simple hecho de ser pasadas, presentes o futuras. Hoy se vuelve sobre lo mismo, pues nos están ocurriendo cosas desesperantes que, por falta de memoria parecen nuevas, pero “No hay nada nuevo bajo el sol”.

En materia de derecho penal y derecho procesal penal el valor radica en la racionalidad. Pero, “La realidad nos muestra que todas las garantías penales naufragan frente a una ley procesal que posibilite la arbitrariedad…” (Zaffaroni, 1986: 141).  En el México de hoy,  una de las cosas que produce perplejidad es el sistema de justicia penal.

Ante la irresolución, confusión, duda de lo que se debe hacer en algo, la opción del ser humano es pesar el pro y el contra de ese algo. En consecuencia, se invita al lector a pensar sobre el sistema de justicia penal. De cara a la perplejidad, se propone el pensar.

En Veracruz, entidad federativa de México, el sistema de justicia penal se entiende, sobre todo, como un conjunto de normas jurídicas que implanta un proceso penal acusatorio y oral, según puede leerse en el artículo 4 de su Constitución Política: <<En materia penal el proceso será acusatorio y oral>>.  Pensar sobre estas cosas exige hacerlo a la luz de la Constitución Política de México. Particularmente, en la perspectiva de aquellos artículos que surgieron a partir de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública, el 18 de junio de 2008.

Esta es la parte más difícil del arranque de nuestro pensar, pues existe, y domina, la tendencia a querer hacerlo con los presupuestos del pasado: se quiere atender al estado de cosas, a cómo éstas han sido “siempre” (un siempre referido a los tiempos imperiales de la colonia española), pero no hay de otra: sólo se puede conocer desde los pre-juicios (que no prejuicios). No se acepta, o no se acepta fácilmente, que es necesario volver la cara a lo que actualmente dispone la Constitución Política de México.

Sin embargo, la dificultad expuesta tiene una agravante, pensando en la interpretación jurídica, pues los doctos suelen tener a la vista sólo la interpretación judicial. Suelen descalificar la interpretación académica porque –consideran que no es “práctica”. Pero, sobre todas las cosas, ignoran que todo ciudadano que cumple o incumple las normas es un intérprete de las mismas, aunque para ello sólo se sirva del sentido común o de la ponderación subjetiva de utilidades (Osuna, 1995: 93).

Votar no justifica el poder de castigar


Panta rei. Todo cambia. Si la visión normativista nos lleva a una visión estática de las cosas asomarse a los hechos reclama, exige, una visión dinámica de las cosas. Podría afirmarse, afirmación ilustrativa sobre todo para abogados, que México (y, en cierto sentido, el mundo entero, vive un gran proceso penal. Coloquialmente, estamos en el centro de un enorme litigio y es necesario principiar por el esclarecimiento de los hechos.

Por una parte, el significado usual del vocablo “esclarecimiento” es acción y efecto de esclarecer. La palabra “esclarecer” tiene como primer significado usual: iluminar, poner en claro algo. También usualmente la voz “iluminar” tiene el sentido de alumbrar, dar luz o bañar de resplandor. Podría decirse que el esclarecimiento de los hechos es iluminarlos o alumbrarlos con la luz o lumbre del entendimiento.

Por otra parte, la palabra “hecho” es el participio pasado irregular del verbo hacer, por tanto, denota lo que alguien hizo, califica también el suceso e identifica lo sucedido. El hecho nos da la idea de “…un suceso espacial y temporalmente localizado, que provoca, al ocurrir, un cambio en lo existente.” (García Maynez, 1965:170).

El problema actual estriba en que el tratamiento judicial que habitualmente reciben los hechos suele reflejar una consideración de los mismos como entidades naturales, previa y definitivamente constituidas desde el momento de su producción, que sólo se trataría de identificar su objetividad.

Harto de marrullerías, el ciudadano arriba a una dolorosa conclusión: “Nada es verdad ni es mentira, todo es según el color del cristal con que se mira.” Se afirma que la conclusión duele, porque la justicia depende de la verdad de los hechos. Pero, por dolorosa que sea, conviene examinar la afirmación que se desprende de una sabiduría popular que raya en la desesperación. Si con esa afirmación el ciudadano quiere expresar que considera como criterio de la verdad no un aspecto de los hechos acerca de los cuales se emite un juicio sino cualquier otra cosa, entonces no se puede estar de acuerdo con él.

También algunos doctos han caído en la desesperación y se dedican a pontificar. Así por ejemplo Enrique Díaz Aranda se aleja del esclarecimiento de los hechos como objeto del proceso penal, cuando asevera: “Roxin sostiene que la conducta es una categoría autónoma del delito, mientras yo niego su calidad de categoría y sostengo su relevancia  para el Derecho Penal únicamente cuando se trata de una conducta-típica,…”  (Díaz Aranda, 2012: 5).

En cambio, si el enunciado “Nada es verdad ni es mentira, todo es según el color del cristal con que se mira” se entiende sencillamente como que la verdad es relativa a los hechos y al sujeto que emite el juicio, entonces es una afirmación que se debe colocar en el arranque del proceso penal y que pone en evidencia la necesidad del mismo.

En efecto, al comienzo de un proceso penal nada es verdad ni es mentira y los hechos se miran a través de un “colorido cristal”, es decir, existen diversas versiones acerca de la historia de los hechos en cada caso concreto: la narración de los hechos por parte de la víctima, que difícilmente va a llegar al juez, porque el estado le expropia su conflicto y el acusador presentará su propia versión; el relato de los hechos que ofrece el imputado, las versiones de los testigos, los peritajes también ofrecen su historia.

El juez penal deberá conseguir el esclarecimiento de los hechos y construir su propia historia de la cual deberá dar razón tanto a los sujetos procesales como a una audiencia universal: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento” (Artículo 16, párrafo primero, de la Constitución Política de México).

El esclarecimiento de los hechos se encuentra en íntima relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales. El motivo responde a la pregunta ¿Por qué? Tiene, por tanto, una función de explicación, pero la explicación, al menos en los contextos en que motivo significa razón, consiste en hacer claro, en hacer inteligible, en hacer comprender…

Cómo trasladar estas nociones a un <<macro-proceso>>, Carlos S. Nino lo lleva al campo de los investigadores al preguntar por relación entre el derecho penal y la democracia y contestar que la democracia electoral no basta para justificar el poder de castigar estas son sus palabras:

Pero esta forma de justificar la actividad legislativa, judicial y ejecutiva no basta: una condición elemental del consentimiento para justificar la asunción de obligaciones y responsabilidades, es que la gente que consiente no será sujeto de obligaciones y responsabilidades si no hubiere prestado su consentimiento (si yo tengo que pagar un impuesto de todas maneras, no puede decirse que lo he consentido al llenar voluntariamente el formulario pertinente). Y, por supuesto, la gente que no vota no puede ser liberada de cumplir con las leyes que resultan del proceso político (Nino, 2008, pág. 16).

¿Las leyes son ficción apartadas de la realidad? No nos queda de otra que tratar de esclarecer los hechos.


Bibliografía



Brugger, W. (1975). Diccionario de Filosofía. (J. M. Vélez Cantarell, Trad.) Barcelona, España: Editorial Herder.

Diaz Aranda, E. (2012). Teoría del delito en el juicio oral. México: STRAF.

García Maynez, E. (1965). Introducción al estudio del Derecho. México: Editorial Porrúa S. A.

Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derechos penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Osuna Fernández-Largo, A. (1995). El debate filosófico sobre hermenéutica jurídica. Valladolid, España: Universidad de Valladolid.

Ricoeur, P. (2008). Ideología y Utopía. Barcelona, España: Editorial Gedisa.

Zaffaroni, E. R. (abril-junio de 1986). Los Derechos Humanos y Sistemas Penales en Amíca Latina Informe Final, septiembr de 1985. Revista Mexicana de Justicia, IV(2), 17-438.

 


lunes, 4 de mayo de 2015

Derecho penal y Democracia. El voto y ficción de votar.



"La vida de los mexicanos se desenvuelve en dos sentidos distintos, por un lado la ley y por otro la realidad y que, por ende, esta última será siempre ilegal" (SAMUEL RAMOS).

Resumen


Ante la proposición de que el voto podría legitimar el ejercicio del poder de castigar. Después de notar la necesidad de pensar antes de extrapolar a México el texto escrito por un argentino en los Estados Unidos de Norteamérica, se retorna al texto de Carlos Santiago Nino para exponer reflexiones nuevas sobre el voto en México, su tipología y la ficción de votar.

Introducción

El autor de este blog tenía 20 años de edad cuando tuvo la para él asombrosa oportunidad de estar en la ciudad de Bogotá (Colombia). Llegó a la casa que sería su estancia principal y, desde ese instante, le sucedieron cosas desconcertantes con el idioma. Tocó la puerta, le abrió una joven, se presentó y ella le dijo “Siga”. Él revisó rápidamente la dirección del lugar a dónde debería llegar y era correcta. La joven sonrió y por su lenguaje corporal más que por su palabra comprendió que “Siga” era equivalente a un pase usted mexicano.  
El propósito de la anécdota es señalar que ese fenómeno no solamente ocurre con los idiomas sino también con otras áreas culturales, como el derecho, y que es importante su comprensión. Hoy, al revisar la ortografía de un escrito en la PC, se observa con naturalidad la opción que existe de elegir el idioma del diccionario y no es ninguna sorpresa que, además de una visión internacional, se encuentre el idioma por país (español de Argentina, de Bolivia, de Colombia y, por supuesto, de México, etc.). Otro tanto se puede decir del saber jurídico (derecho de Argentina, de Bolivia, de México, etc.) Los escritos de Carlos Santiago Nino, no se pueden extender sin más ni más a la realidad mexicana. En particular, el escrito que se trae entre manos, es un texto construido por un argentino en los Estados Unidos de Norteamérica (Nino, 2008). Por lo tanto, no se puede extrapolar a México sin pensarlo.
Por lo expuesto, era necesaria la reflexión de la Entrada anterior y en lo que sigue la explicación se apoya en la observación de Samuel Ramos de que, sin pretender exclusividad en esto, la vida de los mexicanos se desenvuelve en dos sentidos distintos, por un lado la ley y por otro la realidad y que, por ende, esta última será siempre ilegal. Tal es el origen de la idea acerca de que el pueblo de México es un pueblo de tramposos.

El texto de Nino otra vez

Usualmente el vocablo ficción alude a la acción y efecto de fingir y se sabe que las ficciones son recursos legales que sirven para resolver problemas que de otro modo son irresolubles, pero pretender que toda la ley es una ficción de cara a la realidad que va en otro sentido parece simplemente una exageración, ¿No lo piensa así el lector? Dejamos un suspenso y nos quedamos pensando en el “pero” que plantea Nino: “¿es plausible asumir que bajo ciertas condiciones la gente consiente las leyes penales?” Al plantear la cuestión,  la distinción que a Nino le preocupa o le importa  es entre consentimiento hipotético y consentimiento efectivo, por esto asevera:

“Dejemos de lado los intentos que recurren a un consentimiento hipotético, ya que los argumentos que sostienen que tales intentos no pueden justificar obligaciones efectivas parecen ser decisivos (aun cuando se ha interpretado que Rawls recurrió al consentimiento hipotético en su fundamentación de los dos principios sobre la justicia; mi interpretación preferida es que el consentimiento no es el fundamento último de estos principios sino el hecho que nuestro razonamiento moral incluye una regla de validación según la cual los principios correctos son aquellos que serían aceptados bajo condiciones ideales)” (Nino, 2008, pág. 16).

Y enseguida agrega:

Si pasamos al consentimiento efectivo, sabemos que ha habido varios intentos para identificar algunos hechos como si implicaran un consentimiento implícito a la sanción y aplicación de leyes estatales. La propuesta más plausible es aquella que toma como relevantes los actos de participación en el proceso político, principalmente a través del voto. Se ha dicho que el voto implica un consentimiento en blanco al resultado del procedimiento, sea éste relativo a la elección de algunas personas para ciertos cargos o la sanción directa o indirecta de ciertas normas, con independencia de que éstas coincidan o no con la dirección del voto. Por supuesto, esto requiere que el voto sea voluntario, ya que un acto solamente puede expresar el consentimiento de alguna consecuencia normativa necesaria si es voluntario tanto en el sentido fáctico como normativo. Si esto fuese verdadero, tendríamos una conexión directa entre la justificación y la aplicación de las leyes penales, así como contras leyes, y democracia, en razón de que ésta es la única forma de gobierno que provee actos de participación que pueden ser tomados como expresión de consentimiento a la promulgación y aplicación de leyes (Nino, 2008, pág. 16).

La proposición señalada por el filósofo y jurista argentino se podría sintetizar de este modo: si el voto es voluntario, entonces el voto (acto de participación en el proceso político) es relevante en la identificación de hechos como si implicaran un consentimiento implícito a la sanción y aplicación de leyes estatales. Si el voto fuese voluntario ¿Sería posible asumir que consiente por medio de las leyes la habilitación del ejercicio del poder de castigar por parte del Estado?

Reflexiones nuevas

En la siguiente Entrada se conocerán las objeciones de Nino a la proposición expuesta. Sin embargo, un mexicano ya tiene materia para considerar nueva o detenidamente este asunto, pues en estos precisos y preciosos instantes está presenciando el desenvolvimiento de un proceso electoral. Cabe advertir que las leyes electorales mexicanas fueron motivo de orgullo e, incluso, materia de exportación a otros países de la región.
Sin embargo, son leyes yuxtapuestas a una realidad que anda por otro lado. Siendo Comisionado electoral, integrante del Consejo General de la extinta Comisión Estatal Electoral, se llegó al municipio de Texistepec, Veracruz (México)[1] para entregar ejemplares del Código Electoral y un funcionario de la Comisión Municipal nos recibió con estas palabras “A nosotros no nos traigan ‘codiguitos’, pues aquí no hay más ley que aquella que aquí dictamos”. Lo cual tampoco era cierto, pues como en otras partes del país se regían por una especie de ley de la selva electoral.
¿Voto voluntario? Alguna vez se conoció una tipología del voto mexicano que se trascribe solamente como dato curioso, pero el motivo de asombro es que no aparece por ningún lado el voto voluntario. El voto ausente, es decir, una indolente abstención. El voto caprichoso, que se basa en apariencias externas o en la imagen pública del candidato, en vez de analizar su plataforma política y su trayectoria de integridad, a fin de escoger atinadamente. El voto de castigo, que se refiere a votar no a favor de algo sino en contra de alguien. El voto duro, que es el que por default otorgan los miembros recalcitrantes de cada instituto político. El voto razonado en base a resultados, que es cuando un partido está haciendo un buen papel en diversos ámbitos del quehacer estatal, lo que atrae sufragios por convicción más que por fe ciega. El voto de la ignorancia o la irresponsabilidad, que se convierte en anulado por estar dirigido a candidatos no registrados, o por simple error en el cruce de boletas. El voto chicharronero o despensero, que es el obtenido por medio de canonjías, obsequios o francas cooptaciones a través de los múltiples canales que le dan origen, tales como los programas de ayuda social, o por simple chambismo y arribismo. El voto de mercado, que es el conseguido por avalancha publicitaria, por demagogia disfrazada de compromiso, por golpeteos de tipo personalista o por antipublicidad, buscando el desprestigio del contrincante al no poder sostener un prestigio propio. El voto impensado, que es cuando ninguno de los candidatos convence claramente y casi se aplica sobre la marcha, para simplemente romper con un empate generalizado de mediocridad electoral. El voto encuestero, consistente en que a través de encuestas se orienta la votación en un sentido o en otro, por un simple manipuleo de porcentajes al alza o baja, como cuando en las apuestas de las carreras de caballos el tablero de apuestas jala a los apostadores en un sentido u otro. Este tipo de voto es hermano del voto de mercado. El voto fantasmal, que es cuando votantes ya fallecidos se presentan en las urnas, para participar del relleno de ánforas junto con los vivos que no llegaron pero que de todas maneras votan una vez que se han cerrado las casillas. Este voto siempre ha sido negado por las autoridades, pero es una posibilidad matemática que muchos sospechan como real. Y el voto de calidad moral, que es el inducido por personajes públicos de impacto social definido, intelectuales o artistas, que con sus opiniones coadyuvan al derrumbe o al impulso de opciones electorales.
Se apela a la experiencia de cada cual para mostrar que el voto en México es de ficción (que resulta de la acción y efecto de fingir que se vota). No obstante, en esa tipología aparece el voto razonado que es la más grande aproximación al voto voluntario y abre la puerta para conocer las objeciones de Carlos S. Nino a una proposición que consideró plausible, digna de aplausos.



Bibliografía



Brugger, W. (1975). Diccionario de Filosofía. (J. M. Vélez Cantarell, Trad.) Barcelona, España: Editorial Herder.

Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derecho penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Ricoeur, P. (2008). Ideología y Utopía. Barcelona, España: Editorial Gedisa.

 
 



[1] El municipio de Texistepec se encuentra ubicado en la zona sureste del Estado de Veracruz en la región llamada de Olmeca, es uno de los 212 municipios de la entidad. El municipio lo conforman 126 localidades en las cuales habitan alrededor de 20, 000 personas, es un municipio categorizado como semiurbano.
















lunes, 27 de abril de 2015

Derecho penal y Democracia, una reflexión...






Resumen


Antes de continuar con el escrito de Carlos S. Nino, conviene recordar que el desafío actual de los ciudadanos mexicanos consiste en reflexionar sobre los comicios, sobre el derecho al sufragio (el derecho de votar y ser electo).  Los comentarios se refieren a la  democracia electoral,  en especial a los procesos electorales mexicanos, mucho más importantes que un proceso judicial, civil o penal,  porque está de por medio no un interés particular sino la vida pública de nuestra nación. 

Introducción

El propósito  se mantiene: explicar, comprender y aplicar el documento Derecho Penal y Democracia de Carlos Santiago Nino (Nino, 2008, págs. 13-24). El campo de estudio igualmente es el terreno pre-filosófico, pero se acentúa en este artículo el área electoral. Pareciera escrito ayer, pero es un texto de Samuel Ramos perteneciente a su libro El perfil del hombre y la cultura en México, libro de 1934. Allí se encuentra el diagnóstico que sirve como motivo de la reflexión:

 En último término, la imitación ha determinado en la vida mexicana un efecto que no ha llamado mucho la atención a los historiadores, y que es, sin embargo, fundamental para entender nuestro inmediato pasado. Consiste en el desdoblamiento de nuestra vida en dos planos separados, uno real y otro ficticio. Tal disparidad sólo es advertida por quien observa los hechos con la perspectiva del tiempo, más para los hombres que estaban en ellos, no existía ninguna diferencia entre la realidad y la ficción…El lector debe hacerse cargo bien de lo que queremos decir. Si la vida se desenvuelve en dos sentidos distintos, por un lado la ley y por otro la realidad, esta última será siempre ilegal;… (Ramos, 1979).

En otro momento, el texto citado llevó a pensar en Honore de Balzac: la ley “Es una curiosa tela de araña: las moscas grandes pasan con facilidad, en cambio las pequeñas quedan atrapadas” y en los versos de Martín Fierro de José Hernández, que son mucho más cercanos: “La ley es tela de araña, en mi ignorancia lo explico, no la tema el hombre rico, nunca la tema el que mande, pues la rompe el bicho grande y sólo enrieda a los chicos.”
El asunto de reflexión estriba en que las importantes Reformas Constitucionales de los últimos tiempos, solamente son reformas del texto constitucional, pero aún no cambian un ápice las relaciones de poder reales en nuestro país.

La ley es tela de araña

En el tiempo presente una situación análoga, agravada por la percepción que el mexicano tiene de lo imaginario y alimentada por los medios masivos de comunicación social y de diversión. Las elecciones en nuestro país admiten el calificativo de meramente legales, pero siempre se pone en duda la estricta legalidad de las mismas (aquella que contiene implícitamente la legitimidad), porque el Estado mexicano opera fuera de los márgenes de aceptación axiológica jurídica.
Se destaca que es competencia de los jueces resolver sobre la legalidad y la constitucionalidad de los procesos electorales (habría que pensar también en la convencionalidad). Pero, coloquialmente, se puede hablar a medias tintas, es decir, expresar juicios vagos y nada resueltos, que revelan precaución o recelo. Lo cual podría llevar a pensar que los procesos electorales en México son solamente “medio-legales” o, si se quiere, “medio legítimos”.
Al respecto, aún  se recuerdan los resultados de los comicios municipales de Las Vigas de Ramírez en el Proceso Electoral de Veracruz, 2004. Un grupo de ciudadanos se las ingeniaron para votar por un candidato “no registrado” con pegatinas adheridas en la boleta electoral y en el espacio destinado para ello. El candidato “no registrado” ganó la elección, pero en el cómputo final el Consejo Municipal Electoral no se anduvo con medias tintas y calificó estos votos como “no válidos” reconociendo el triunfo del candidato de un partido político.
Los ciudadanos impugnaron la elección y, una vez agotados los recursos internos, la impugnación llegó a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación dentro de un Juicio de Revisión Constitucional. El supremo tribunal en materia electoral emitió una sentencia relevante, pero cuyo contenido es uno de esos juicios precavidos y recelosos, que se pueden resumir con las siguientes palabras: el Consejo Municipal se equivocó al calificar los votos de los ciudadanos como “no válidos”,… pero estos votos tampoco fueron “válidos”. Simplemente pertenecían a una tercera categoría, fueron “votos a favor de un candidato no registrado”. Por lo tanto, la decisión final  del Consejo Municipal Electoral fue ratificada.
Los jueces resuelven de esa manera no por desconocimiento sino -tal vez- por comodidad, pues en la papeleta que se emplea para votar se deja un espacio en blanco para que el votante ejercite su derecho al sufragio por un ciudadano que no es candidato, cuando no le convenza ninguno de los candidatos postulados. Es decir, a pesar de lo que suele decir la ley electoral, significa que un candidato “no registrado” en realidad es un no-candidato. No cesa de ser curioso –por decir lo menos- el caso de un ciudadano que en cada proceso electoral solicita su registro para presidente municipal de Xalapa, porque alega que cuando el Consejo General del IEV le rechaza su solicitud él se convierte auténticamente en un candidato no registrado.
Hoy presenciamos como si fuera un experimento las candidaturas independientes, pero un experimento de laboratorio, pues se tienen controladas todas las condiciones. Por todo lo anterior, queda en pie la cuestión acerca de derecho que tiene todo ciudadano a votar y a ser electo. Las candidaturas independientes continuarán constituyendo un tema actual en el debate político, mientras permanezca la tensión entre lo que son los partidos políticos hoy en día y lo que deberían ser para el funcionamiento adecuado de la democracia.
Ahora sí es procedente presentar la pregunta que se hace y nos hace Carlos Santiago Nino: “Pero, ¿es plausible asumir que bajo ciertas condiciones la gente consiente las leyes penales?” (Nino, 2008, pág. 15)  Es muy sabido que nadie, absolutamente nadie que delinque, quiere las consecuencias jurídico penales.


Bibliografía




Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derechos penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Ramos, S. (1979). El Perfil del Hombre y la Cultura en México. México: Espasa Calpe Mexicana, S. A.

 
 
 

















lunes, 20 de abril de 2015

Derecho Penal y Democracia. Ideología e ideólogos





Resumen.


La justificación del gobierno y sus leyes es un problema que corresponde encarar a los políticos. El filósofo y el jurista que intenta esta faena corre el riesgo se dijo de solamente terminar convertido en un ideólogo, con el significado peyorativo que esta palabra le dan los marxistas. Y, entonces, emergió la pregunta: ¿Fue este el caso de Carlos Santiago Nino? Se respondió que no lo parecía, pero en este artículo se ahonda en el asunto, sin salirse del tema.

Introducción

Una cosa lleva a la otra. Se pensó en la voz “ideología”, pero ya no era posible conformarse con el significado usual de la palabra y se acudió a un Diccionario especializado en filosofía, allí se encontró la siguiente respuesta:

Ideología. Esta palabra (en obras antiguas) designa, unas veces, la <<ciencia de las ideas o conceptos>> y, otras, algo así como un sistema abstracto de ideas sin correspondencia con la realidad. El vocablo “ideología” toma un significado más determinado en el materialismo histórico. Éste llama “ideología” a todo sistema, V. gr. Filosófico, religioso, pero especialmente, ético y de teoría del Estado, el cual, aunque se diga espiritual (idea), es en realidad mera función de un proceso  o estado puramente material (sobre todo económico) (Brugger, 1975, pág. 279).

El concepto materialista de la historia pertenece a Carlos Marx, quien preocupado seriamente por la clase asalariada, oprimida y explotada, principalmente en el siglo XIX, vio el único remedio para ella en la total colectivización de los medios de producción, porque únicamente así se podría eliminar la alienación.
Pensará el lector que hablar hoy de estas cosas es incurrir en la incongruencia que resulta de presentar algo como propio de una época a la que no corresponde. Anticipándonos a este pensamiento, y ante la posible objeción, cabe presentar dos argumentos: uno es que el texto, objeto de apreciación y cuyo autor es Carlos S. Nino, fue escrito en 1989 y en ese año el tema del materialismo histórico fue candente; y otro argumento es que el materialismo histórico (el marxismo y el comunismo) según algunos fue traicionado y según otros pereció asfixiado en un círculo utópico.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que existe una herencia del concepto materialista de la historia y uno de sus filones más ricos es precisamente la noción de ideología que Paul Ricoeur conecta con el de utopía (Ricoeur, 2008). Explica este autor, en una conferencia introductoria, lo siguiente:

Mencionaré sólo de paso una acepción anterior y más positiva de la palabra “ideología”, puesto que dicha acepción ha desaparecido del escenario filosófico. Este sentido del término derivaba de una escuela de pensamiento de la filosofía francesa del siglo XVIII, de unos hombres que se llamaban ellos mismos idéologues, abogados de una teoría de las ideas. La suya era una especie de filosofía semántica que declaraba que la filosofía tiene que ver no con las cosas, no con la realidad, sino con las ideas. Si esta escuela de pensamiento conserva aún algún interés, ello se debe quizás al sentido despectivo de la palabra “ideología” dado precisamente a ella. Como opositores del imperio francés napoleónico, los miembros de esa escuela fueron tratados de idéologues. Por eso, la connotación negativa del término puede rastrearse a la época de Napoleón cuando por primera vez fue aplicado a este grupo de filósofos. Esto tal vez nos advierte que siempre hay entre nosotros algún Napoleón que designa a los demás como ideólogues (Ricoeur, 2008, pág. 47).

Sin embargo, más adelante, y ya en el estudio de la Ideología alemana de Carlos Marx, Ricoeur expresa: “Marx continúa diciendo ‘A partir de este momento, la conciencia realmente puede jactarse de que es algo diferente de la conciencia de la práctica existente, de que realmente representa algo sin representar algo real…’ Esta caracterización es comparable a la definición del sofista que da Platón; el sofista es aquel que dice algo sin decir real…” (Ricoeur, 2008, pág. 126). De este modo el pensador francés nos auxilia para negar que Carlos S. Nino sea un ideólogo (o sofista) en sentido peyorativo. Nino expresa la conciencia de la práctica existente, dice algo y dice real. Veamos…

Derecho es lo chueco

Quizás sea conveniente para comprender el título del presente apartado recordar una anécdota. Se impartía el curso de Derecho Penal I (dedicado a la Introducción y a la ciencia del derecho penal) en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. En cierta ocasión, una alumna solicitó permiso para que su hermana, estudiante de medicina, estuviera en la sesión de clase y el permiso le fue concedido.
Al término de la sesión, la hermana de esta alumna, dominada por la ira, encaró al profesor y le cuestionó: <<¿Por qué no le enseña a sus alumnos las cosas del derecho como están, en lugar de decirles cómo deben ser?>>. El profesor fue tomado por sorpresa, pero habituado a las preguntas más inesperadas, atinó a responder: <<No imaginaba que los estudiantes de medicina fueran conformistas, estos alumnos saben mejor que su profesor cómo están las cosas del derecho y aquí no se les prepara para que adopten y se adapten a esa forma sino para que la cambien de acuerdo con los criterio del deber ser de las leyes>>.
La dureza de la respuesta apaciguó la ira de aquella estudiante de medicina, pero se recibió la lección de lo fácil que es confundir las cosas del derecho como están respecto de las cosas del derecho como son o deben ser.
El contenido <<ideológico>> del derecho penal, conciencia de algo diferente de la práctica existente, es el enredo, maraña o unión de cosas que se enlazan y entretejen. La noción de Carlos S. Nino acerca del derecho penal es normativista en el sentido de que se refiere a la legislación penal o conjunto de leyes penales producidas por el gobierno de un Estado. Este producto podría ser de lo más chueco y cubrirse justificarse con el dignísimo nombre de “Derecho penal”.
El pensador argentino nos dice que un intento bien conocido para resolver todas estas cuestiones a la vez [se refiere a las cuestiones presentadas en la Entrada anterior] recurre a la idea de “consentimiento”.

Comenzando con la tercera de las preguntas planteadas [¿qué derecho tenemos de imponer sobre la gente principios que ellos no aceptan?], si las leyes han sido consentidas por la gente, en general, y por aquellos  los que se aplican, en particular, estaríamos justificados en hacerlas efectivas, y la justificación se extendería a la privación coercitiva de bienes jurídicos que infringimos a fin de prevenir que otros violen los principios morales sobre los que reposan nuestras leyes penales (Nino, 2008, pág. 15).

Y nuestro autor continúa diciendo:

En conexión con la primera de las cuestiones planteadas [¿qué principios debe hacer cumplir un gobierno y sus leyes para que estén justificados?], la aceptación por parte de los ciudadanos de las leyes penales implicaría su aceptación de los principios morales en los cuales se basan, y dado este ejercicio de la autonomía de las personas, estaríamos liberados de demostrar  que además estos principios son verdaderos [pregunta 4: ¿si es suficiente que un principio moral sea “verdadero” para imponerlo justificadamente a otros o si es suficiente “creer” en un principio moral para estar subjetivamente justificado para imponérselo a otros?].

Carlos S. Nino termina este párrafo del siguiente modo:

El único principio que queda fuera de esta justificación basada en el consentimiento es el principio liberal mismo que establece, en contra de un determinismo normativo, que el consentimiento o las decisiones de la gente deben ser tomados seriamente como un antecedente relevante y sirven para asignar obligaciones y responsabilidades. El fundamento de este principio puede residir, como intenté demostrar en otro lugar, en el hecho de que tácitamente lo presuponemos cuando participamos en un discurso moral en el cual argumentamos a favor o en contra de la justificación de instituciones y acciones, ya que el discurso moral es una práctica dirigida a la libre aceptación de estándares que guíen acciones y actitudes, una aceptación que implica el compromiso de actuar conforme a los estándares en cuestión; por lo que, cuando participamos sinceramente en una discusión moral estamos implícitamente tomando en serio la posible decisión, nuestra y de otros participantes, para gobernar nuestra conducta por algunos principios morales (Nino, 2008, pág. 15).

En este párrafo que intencionalmente se dividió en tres partes, el filósofo y jurista argentino incluye como concepto central el consentimiento y como punto principal el principio liberal. En el campo del derecho, uno de los significados usuales de la voz “consentimiento”, y que parece usado por el pensador argentino en el texto trascrito, es <<Manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente>>. En cuanto al principio liberal, Nino se encarga de darnos el significado que le otorga: <<…establece, en contra de un determinismo normativo, que el consentimiento o las decisiones de la gente deben ser tomados seriamente como un antecedente relevante y sirven para asignar obligaciones y responsabilidades>>.

Bibliografía



Basave Fernández del Valle, A. (1977). La cosmovisión de Franz Kafka. México: Editorial Jus.

Brugger, W. (1975). Diccionario de Filosofía. (J. M. Vélez Cantarell, Trad.) Barcelona, España: Editorial Herder.

Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derechos penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Ricoeur, P. (2008). Ideología y Utopía. Barcelona, España: Editorial Gedisa.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A., & Slokar, A. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.