Resumen
Las ideas se presentan de este modo: término clave la conducta (acción o acto). Para el finalismo: (a) la conducta es un hacer
voluntario (final); (b) la conducta es óntica y jurídico-penalmente la misma.
Para el causalismo: (a) la conducta
es un hacer voluntario (“inervación muscular”); (b) el concepto óntico de conducta
es distinto del jurídico-penal. Cada enfoque tiene consecuencias para el
injusto penal y para la culpabilidad. En esta Entrada se anuncian el funcionalismo penal y el garantismo penal.
Introducción
En esta ocasión, se quiere narrar cómo ocurrió la
familiarización con la teoría del delito. Por lo tanto, ni por asomo existe la
pretensión de efectuar un relato histórico de dicha teoría en nuestro país,
sino que la intención es modesta, el propósito de esta Entrada es rememorar el
aprendizaje de la teoría del delito, a sabiendas de que la memoria suele
aderezar los recuerdos. A la fecha se advierten muchos avances en esta materia
de estudio, los cuales se mostrarán poco a poco (Zaffaroni,
Estructura básica del derecho penal, 2009) .
Al cursar la Maestría en
Ciencias Penales dentro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Veracruzana (1976-1978), no dominaba la idea de construir una super-ciencia
penal sino más bien el romántico propósito de recobrar una tradición
veracruzana en materia penal, cuyo origen se reconocía en el Doctorado en Ciencias Penales, que
existió en Xalapa, Veracruz (México) en el año de 1942, cuando no nacía todavía
nuestra Casa de Estudios. Uno de los conspicuos egresados fue Celestino
Porte-Petit Candaudap.
Con la llegada a los cursos de
la Maestría del Doctor Moisés Moreno Hernández, como titular del curso de Teoría del Delito, se abrió el panorama
para satisfacer ese particular apetito por saber las cosas del derecho penal. Influidos
más por un vendedor de libros, que por el propio catedrático (pues éste pretendía,
desde ya, hacer valer sus propios y respetables criterios), dentro del grupo se
corrió el rumor de que el libro a estudiar era el Derecho Penal Alemán de Welzel (Welzel, 1976) . Por una feliz circunstancia, quien
esto escribe no alcanzó a comprar un ejemplar del bendito libro y se fue a
buscarlo a la Biblioteca Central de la Universidad Veracruzana (hoy integrada a
la USBI[1]).
Causalismo
versus finalismo
Allí, en la Biblioteca Central,
lo que se encontró fue un ejemplar de la Teoría
del delito de Zaffaroni (Zaffaroni, Teoría del delito, 1973) . A este libro, con
una buena dosis de ingenuidad, se le vio la ventaja de que, por allá de 1967,
su autor había sido Maestro de Moisés Moreno Hernández dentro de la Licenciatura en Derecho en la Facultad
de Derecho de la Universidad Veracruzana. De aquí que, en lugar de estudiar a
Welzel como el resto de los compañeros, se estudió la difícil obra del Profesor
argentino.
Del curso de Moisés y del
libro de Zaffaroni lo que le quedó en claro fue que una es la teoría del delito
y varios los enfoques que se pueden adoptar dentro de ella (hoy se sostiene
que, de hecho, cada estudioso de dicha teoría tiene su propio enfoque). En un
clamoroso afán de simplificar, los teóricos agrupan a los estudiosos o, mejor
dicho, sus proposiciones dentro de un modelo de enfoque, atendiendo a un
criterio dominante. Así, obedeciendo a la peregrina idea de que la conducta
humana es un simple proceso causal, como cualquier proceso causal del universo,
durante la primera mitad del siglo XX y un poco más, el modelo dominante —el campeón en la materia— fue el causalismo penal.
Del quehacer de Moisés Moreno
Hernández habrá que invitar a investigar su obra, pues ya en los cursos de
aquella Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Veracruzana, él estaba
seriamente preocupado por la política
penal y si se afirma la necesidad de una convocatoria para esta
investigación es porque, tal vez, sea un precursor de Claus Roxin o de Günter
Jacobs.
Eugenio Raúl Zaffaroni se
encargará de presentar en México al retador del causalismo, es decir, al finalismo
de Hans Welzel. Francisco Galván González hace una compilación de un conjunto
de trabajos de Zaffaroni y, entre ellos, para los efectos del presente
artículo, destaca la “Síntesis de algunas implicaciones del concepto finalista
de la conducta en la teoría general del delito” y se señala esto por dos
motivos: uno, su propósito es “[…] proporcionar una somera y sintética idea de
la teoría finalista de la acción, […], y otro, Zaffaroni para el desarrollo de
esta síntesis usa la nota del cursillo que dictó en la Universidad Veracruzana
en marzo de 1970 (Galván González, 1993, pág. 130) .
Hacer un extracto de aquella
síntesis no es tarea simple, pero vale la pena intentarlo. La proposición
primera consistió en afirmar que “Toda construcción dogmática del delito admite
que, ante todo, el delito es una conducta humana, […]” (Galván
González, 1993, pág. 131) y, en efecto, en aquellos años y en
México esta afirmación era indiscutible en la teoría, aun cuando en los
tribunales solamente se preocupan por probar la conducta típicamente delictiva
o cuerpo del delito y la probable responsabilidad para comenzar un juicio de lo
criminal.
En torno a la afirmación de
que la conducta era la base sobre la que se elabora el concepto de delito
también había unanimidad. Allí comenzaba el acuerdo, pero también allí
terminaba, pues emergía la que se consideró por muchos años la pregunta
principal de la construcción teórica: ¿Qué
es la conducta humana? La respuesta, según Zaffaroni, todavía unánime es la
siguiente definición: conducta es un
hacer (o no hacer) voluntario.
Aclara el profesor argentino
que la “voluntariedad” implica necesariamente una finalidad, porque no se
concibe voluntad de nada o para nada. Hasta aquí parece seguir el acuerdo
relativamente pacífico, pero —siempre según este autor— se impone la pregunta fatal de la discordia: la conducta, como hacer
voluntario (y por consiguiente final), ¿es
la conducta tal cual la concibe el derecho penal? Para el finalismo sí,
para los causalistas no.
Zaffaroni explica que para el
finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra interna. La interna
se opera en el pensamiento del autor y consiste en:
a)
Proponerse el fin (por ejemplo, matar al enemigo);
b)
Seleccionar los medios para su realización, proceso
mental que se realiza a partir de la representación del fin (el enemigo muerto
¿cómo lograrlo? Con una bomba); y
c)
Consideración de los efectos concomitantes que se unen
causalmente al fin (destrucción de la casa del enemigo).
La segunda fase (externa)
consiste en la puesta en marcha de los medios seleccionados conforme a la
normal y usual capacidad humana de previsión.
Este concepto de conducta, que
Zaffaroni siguiendo a Welzel, denomina óntico,
porque es el que se da en la realidad, es para el finalismo el concepto que de
la misma debe manejarse en derecho penal. La razón de que esto sea así, también
en opinión de Zaffaroni,
[…] se debe a que el derecho
regula conducta y, por eso, como cualquier técnica que quiere dominar algo, no
puede desconocer la “naturaleza” de lo que pretende regular. De allí que el
legislador se encuentre vinculado necesariamente al concepto óntico de conducta
(esto es lo que para Welzel se llama “estructuras lógico-objetivas”) (Galván
González, 1993, pág. 132) .
Los causalistas, por su parte,
no desconocen este concepto de conducta, pero dicen que en tanto que el
concepto óntico de la conducta nadie
lo discute como tal, hay un concepto jurídico penal de conducta que difiere de
él. Para el concepto jurídico-penal de conducta le basta con que la conducta
sea voluntaria, pero prescindiendo del fin.
La conducta es voluntaria para
los causalistas cuando hubo voluntad de encender la mecha de la bomba (sin que
a nivel voluntad interese para qué, eso, para el causalismo es problema de
culpabilidad). Se ha dicho que la conducta es voluntaria cuando hay “inervación
muscular”. Habrá conducta pues, cuando se hayan inervado voluntariamente los
músculos para encender la mecha y del encendido de la mecha hay resultado (por
un vínculo causal) la muerte del enemigo. La relación psicológica entre el
encendido de la mecha y el resultado muerte, será problema de la culpabilidad. (Galván González, 1993, pág. 132) .
La observación importante es
que se debe abordar el tema en términos de una teoría finalista de la conducta (acción o acto) y una teoría
causalista de la conducta (acción o
acto). Por las implicaciones que se desprendieron del concepto de conducta para
la construcción teórica del delito es que se habla de una teoría finalista o
causalista del delito.
Teoría de los
principios versus teoría de las consecuencias
En México, el finalismo no logró el campeonato, su
posición fue la de un retador o quizás más sencilla, la de un provocador. Sin
embargo, sus peleadores no imaginaron siquiera que, con el nuevo siglo, finalismo
y causalismo se constituirían en aliados para encarar a un novedoso retador: el
funcionalismo penal. En México se
reconoció como su principal difusor a Enrique Díaz Aranda, aunque tal vez no el
mejor (Diaz Aranda, 2012) . El mérito de una difusión mejor del
funcionalismo en México tal vez corresponda a Octavio A. Orellana Wiarco y su Teoría del Delito. Sistemas causalista,
finalista y funcionalista (Orellana Wiarco, 2001) .
La razón por la cual causalistas y finalistas se aliaron
se debió a que, pese a sus diferencias, los supuestos paradigmáticos de ambos
enfoques dentro de la teoría general del delito son determinados principios del
derecho penal (No hay delito sin conducta, no hay delito ni pena sin ley
previa, no hay delito sin culpabilidad). En tanto que los funcionalistas
arrancan de otros supuestos paradigmáticos. En sus enfoques, ya no es una
teoría general del delito a partir de los principios
sino a partir de las consecuencias
político-criminales en la sociedad. El funcionalismo llegó a México en dos
versiones una radical representada por Günter Jacobs y otra moderada cuyo
representante es Claus Roxin.
Sin embargo, no se puede cerrar esta entrada sin llevar
agua a nuestro molino, pues dentro de todo esto está emergiendo un nuevo
retador: el garantismo penal (Ferrajoli,
2009) ,
que vuelve por los fueros de los principios, aunque apoyados en el consenso, lo
cual no es poca cosa (pero sí es insuficiente), bajo su amparo se observa el interculturalismo penal.
En alguna crítica al Código Penal para Veracruz (México)
de 1980, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, jurista chileno, sugería para nuestro
país una legislación penal única. Pero, esta idea penetra con fuerza por la vía
de la codificación procesal penal (Ferrer Mac-Gregor & Sánchez Gil, 2012) . Una vez que comienza
su implementación se aprecia que dicha legislación se construyó de espaldas a
la realidad mexicana, en esta realidad se pueden distinguir por lo menos dos
culturas, una que por abreviar se le ha llamado “occidental” y otra que con
todo derecho merece la denominación de “indígena”.
Algunas implicaciones prácticas de estas nuevas peleas de
campeonato, las describe Enrique Díaz Aranda en un interesante reporte de
investigación y que convertido en libro se recomienda como la lectura de la
semana: Cuerpo del delito, probable
responsabilidad y la reforma constitucional de 2008 (Díaz-Aranda,
2009) .
En otras y posteriores Entradas se ahondará en el funcionalismo penal y en el garantismo penal.
Bibliografía
Diaz Aranda, E. (2012). Teoría del delito en el
juicio oral. México: STRAF.
Díaz-Aranda, E. (2009). Cuerpo del
delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional de 2008.
México: UNAM.
Ferrajoli, L. (2009). Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal. (P. Andrés Ibañes, A. Ruiz Miguel, J.
C. Bayón Mohino, J. Terradillas Basoco, & R. Cantarero Bandrés, Trads.)
Madrid, España: Editorial Trotta.
Ferrer Mac-Gregor, E., & Sánchez
Gil, R. (2012). Códificación procesal penal única en la Republica mexicana
a la luz del sistema acusatorio. México: SETEC-SEGOB del Ejecutivo
Federal.
Galván González, F. (1993). Eugenio
Raúl Zaffaroni en México. Culiacán, Sinaloa, México: Universidad Autónoma
de Sinaloa.
Orellana Wiarco, O. A. (2001). Teoría
del delito. Sistemas causalista, finalista y funcionalista. México:
Editorial Porrúa S. A.
Welzel, H. (1976). Derecho Penal
Alemán. Chile: Editorial Jurídica de Chile.
Zaffaroni, E. R. (1973). Teoría del
delito. México: Cárdenas Editor y Distribuidor.
Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura
básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.
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