El marco teórico en un proyecto de investigación jurídica

Celestino Porte-Petit Candaudap

Resumen

El plan de clase para la sesión del sábado 28 de mayo de 2016 en el Doctorado en Derecho en la UX fue "atropellado" por diversas circunstancias: ese día era la conclusión de las Maestrías y la UX estaba de fiesta. El objetivo estaba planteado para pensar en la demolición de la teoría del Derecho de John Austin por parte de H. L. A. Hart, pero, por la fiesta y otras causas que no tiene caso narrar, dicho objetivo se malogró.

Introducción

Sin embargo, no hay mal que por bien no venga, bajo la influencia de Miguel Villoro Toranzo, para quien la teoría es "una afirmación presentada como una explicación coherente pero sin pretender que sea la respuesta definitiva a un problema" (1992: 12); se decidió hacer un repaso de lo que en lógica es una proposición y distinguirla, por una parte de la posición y, por otra, de la propuesta.

Los grados en las afirmaciones científicas
Conocimiento vulgar o popular	Es una afirmación que no ha sido sometida a una crítica metódica y sistemática.
La hipótesis	Es una afirmación que se formula como una posible explicación del fenómeno que se estudia pero sin pretender que sea verdadera.
La teoría	Es una afirmación presentada como una explicación coherente pero sin pretender que sea la respuesta definitiva a un problema.
La doctrina	(Del latín docere, enseñar) es una afirmación que, por su general aceptación, se enseña en las escuelas.
La verdad científica	Es aquella afirmación (o negación) que ha sido fundamentada sistemática y metódicamente al punto que ya no cabe duda sobre ella y, por lo mismo, debe ser aceptada por todos.

[La presente tabla se elaboró con base en: (Villoro Toranzo, 1992, págs. 10-14)]

Hubo que iniciar la clase con cuatro alumnos. El desánimo empezaba a dominar al profesor por la fragilidad del grupo respecto a nociones elementales en torno al conocimiento de los métodos y principios empleados para distinguir el razonamiento correcto del incorrecto (Copi, 2011: 4). No obstante, con toda oportunidad llegó a la memoria aquella medieval idea de que así como el médico auxilia al el enfermo para que desde su interior emerja la salud, el Profesor presta el auxilio educativo para que los alumnos con la luz de su entendimiento puedan iluminar la realidad y aprender los conocimientos; entonces, el profesor, a falta de sabiduría, se armó de paciencia y le cedió la palabra a sus alumnos.

Posición, proposición y propuesta

Así, poco a poco, del interior de los integrantes del grupo, surgió el saber que les permitió distinguir una <<posición>> de una <<pro-posición>> y de una <<propuesta>>. Y también con ese orden: si cada uno se percataba acerca de cuál era su posición (ante Dios, ante el ser humano y ante el mundo) sería posible que hiciera una proposición; pero -eso sí- todos estaban prestos para hacer propuestas (por arbitrarias que resultaran éstas).

Al definir que la proposición es una afirmación de que algo es (o no es) el caso y de que todas las proposiciones son falsas o verdaderas, al grupo le resultó sencillo recordar la teoría del Derecho de Austin: <<Todas las leyes son mandatos de un soberano>> y les hubiera resultado fácil entender el punto de arranque de la teoría de Hart. Esto es, las críticas de Hart recaen sobre tres formulaciones fundamentales de John Austin: las leyes tal y como las conocemos no funcionan como órdenes respaldadas por amenazas; la noción del hábito de obediencia es deficiente; y, La noción de soberanía de Austin es deficiente

En clase las cosas ocurrieron del siguiente modo: Roberto marcó la pauta con su experiencia en el Poder Judicial Federal y comenzó a hablarles de lógica. Francisco Arturo una vez más valoró su curso de Filosofía del Bachillerato y elogió a su maestra, ya que sus enseñanzas le permitían entender estos temas y le daban la oportunidad de participar con acierto. Jhonny parecía asombrado de que existirán otros discursos como el jurídico, además del discurso político que en aquella mañana de mayo dominaba su atención por completo. Nanci no era ninguna silenciada sino que hablaba poco, pero con firmeza y acierto. Él siempre reflexivo Alberto inundaba la clase con sus ricas reflexiones. Lupita hacía planteamientos de sentido común que le impedían al grupo dispararse y decir puros disparates. Martín salpicaba sus siempre serias intervenciones con una que otra salida chusca y que aligeraba la pesadez del tema. Matilde recién se incorporaba y sus intervenciones alimentadas por una larga trayectoria en el derecho laboral le daban sabor exquisito a su intervención. Cesar, con el conocimiento de algunas de las teorías jurídicas contemporáneas, le dio mucha fuerza a sus intervenciones.

A pesar de los pesares, que el Profesor lamentaba de todo corazón, los estudiantes de Doctorado estaban contentos con su aprendizaje, pues invitaron al Profesor a desayunar (cosa que no le había ocurrido en diez años como maestro invitado de la UX). Durante el desayuno el Profesor recibió una cátedra acerca de los buenos vinos mexicanos. Así compartir “el pan y la sal” además de sabroso resultó ameno. Se arribó a las siguientes proposiciones cuyo valor de verdad no fue materia de discusión: <<El mejor vino blanco es el tinto>>; <<Todo conocimiento de los vinos es un motivo para conversar>>; y, dada la precaria situación económica de los habitantes de nuestra región, <<El mejor vino es el que se tiene enfrente>>. Además de lo anterior, Matilde contó la historia de uno de sus ascendientes, el capitán Arnaud, cuyo argumento resultó fascinante y mostró la habilidad narrativa de la alumna, la cual aplicada a sus reportes de investigación doctoral le rendirá buenos y jugosos frutos.

Ya de vuelta al salón de clase, los alumnos efectuaron una lectura, cuyo objetivo específico era identificar la teoría del autor, es decir, aquella afirmación presentada como una explicación coherente pero sin pretender que sea la respuesta definitiva a un problema. Éste en el escrito era planteado en forma de una cuestión: "¿Se acabaron los efectos retroactivos de la jurisprudencia?" El autor es Miguel Alvarado Esquivel. Nuestros estudiantes leyeron con velocidad inaudita las cuarenta páginas del documento y demostraron haber alcanzado el objetivo propuesto, ya que por voz de Nanci, con alguna diferencia aclaratoria de Alberto, expresaron las proposiciones del autor y alguna propuesta, consecuente de su estudio:

La jurisprudencia no es una norma que se equipare a la ley, es sólo la interpretación de ésta, pues su función fundamental es la de determinar el sentido, contenido y alcance de las normas jurídicas preexistentes.

La seguridad jurídica es un valor esencial para el funcionamiento del Estado de Derecho, que tiene como facetas esenciales la previsibilidad y la certeza del Derecho, tanto en su formulación como en su aplicación.

El cambio de criterio o modificación jurisprudencial es el conflicto directo entre dos decisiones válidas, eficaces y definitivas, referentes al mismo objeto o problema jurídico.

La tesis aislada 2ª  LXV/2012 (10ª) de la Segunda Sala de la honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce, si bien no de manera explícita, sino implícita, que la aplicación de una jurisprudencia modificada puede producir efectos retroactivos que lesionan el derecho fundamental de seguridad jurídica.

La doctrina que se desprende de la tesis aislada referida es de sumo valor jurídico y de justicia genuina, pues impide que se aplique una nueva jurisprudencia a litigantes cuya pretensión se apoyaba en una jurisprudencia anterior que, sin previo aviso y por primera vez, se considera por el órgano emisor de la nueva jurisprudencia contraria a Derecho u obsoleta. Por tanto, en este caso particular, y a fin de salvaguardar el derecho fundamental de seguridad jurídica, el cambio de criterio sólo tiene eficacia prospectiva o profuturo.

Finalmente como una respetuosa sugerencia a todos los órganos del Poder Judicial de la Federación abogo por una generalización de la eficacia prospectiva en cuanto garantía de seguridad jurídica y certeza sobre el Derecho aplicable, a fin de que cuando se trate de una jurisprudencia que implique un cambio de criterio sobre otra anterior, existente y acreditada al momento de la producción del hecho a enjuiciar o, cuando menos, al inicio del proceso, se resuelva la controversia con base en esta jurisprudencia y no con apoyo en la jurisprudencia posterior.

A manera de conclusión

A partir de aquí se desprendieron algunas lecciones para animar o entusiasmar a los estudiantes del Doctorado en Derecho de la UX para construir o reconstruir el marco teórico de su proyecto de investigación.

Bibliografía

Copi, I. M., & Cohen, C. (2011). Introducción a la Lógica. México, Argentina: LIMUSA.

Villoro Toranzo, M. (1992). Metodología del Trabajo Jurídico. Técnicas del Seminario de Derecho. México: Universidad Iberoamericana y Editorial Limusa.

Reunión de pares

Resumen

Lo que se narra a continuación sucedió el pasado sábado 21 de mayo de 2016, durante la sesión presencial de trabajo del Doctorado en Derecho (UX). El problema es que los doctorandos necesitan construir el marco teórico de su proyecto de investigación para diseñar los objetivos correspondientes y las estrategias metodológicas para bien lograrlos. La idea para superar esta dificultad es presentarles algunas teorías jurídicas contemporáneas comenzando por la de John Austin, aunque se hizo necesario justificar precisamente su contemporaneidad.

Introducción

Había mucho que decir aun previo a hincarle el diente al asunto principal, pero no se podía posponer un segundo más, ya que el grupo denotaba cansancio. Por fin, hacia la mitad de la sesión se presentó la teoría del derecho de John Austin. Los datos que se mostraron sobre este teórico del derecho fueron arrancados del artículo correspondiente en un Diccionario especializado, pero fueron útiles como materia de estudio. 

Primero se dijo lo siguiente: John Austin ejerció la abogacía en 1818 y renunció a la práctica del derecho en 1825. Consiguió una posición en la primera Cátedra de Jurisprudencia en University College London. Estudió en Bonn (Alemania). Sus lecciones fueron publicadas como The Province of Jurisprudence Determined (1832).

Si bien el trabajo  de Austin tuvo gran influencia durante las décadas posteriores a su muerte, su impacto pareció disminuir al inicio del siglo XX. En buena medida, la popularidad contemporánea de Austin se debe a H. L. A. Hart, quien retomó la teoría de Austin como telón de fondo para explicar su propio y más matizado enfoque hacia la teoría del derecho.

En los inicios de su vida académica Austin fue influido por las ideas de Jeremy Bentham (1748-1832). El utilitarismo de Bentham figura de manera evidente en el trabajo por el cual Austin es actualmente más conocido. La lectura particular de Austin sobre el utilitarismo ha tenido poca trascendencia, aunque parece haber sido la parte de su trabajo que recibió la mayor atención en su tiempo.

Su análisis del derecho fue novedoso en tres niveles diferentes de generalidad: Probablemente fue el primer autor que abordó la teoría del derecho analíticamente; Dentro de la jurisprudencia analítica fue el primer exponente sistemático del “positivismo jurídico”.  La versión austiniana del positivismo jurídico, una “teoría del derecho como mandato”, fue original.

Austin, en particular, y el positivismo jurídico, en general, ofrecieron una perspectiva bastante distinta hacia el derecho: lo consideraron como un objeto de estudio “científico” que no está dominado por la prescripción ni por la evaluación moral. Con respecto a cuál es la naturaleza central del derecho, la respuesta de Austin es que las leyes (“propiamente así llamadas”) son mandatos de un soberano.

Al mostrar que la proposición principal (el juicio rector) de la teoría austiniana del derecho consistía en la afirmación antedicha de que las leyes (“propiamente así llamadas”) son mandatos de un soberano, el Profesor percibió o creyó percibir que para algunos alumnos la voz proposición era un enigma y dilucidar el significado lógico de la palabra se convirtió en tarea para la siguiente sesión.

Consideraciones previas

Desde la Entrada anterior quedó establecido que en la clase se buscó el diálogo, pero en esta sesión el diálogo se convirtió en un debate dentro del cual participaron casi todos los alumnos, si acaso uno o dos quedaron silenciados. Desde la perspectiva de las técnicas didácticas se trató de una discusión dirigida, aun cuando y por momentos se manifestaba caótica. Los esfuerzos del Profesor por asumir la dirección se perdían en la pasión que había desatado la discusión no del tema sino de las consideraciones previas al mismo.

La primera consideración previa consistió en hacer notar que también los juristas modernos deseaban que su saber se pareciera a la ciencia natural (la física, la química y la bilogía) con el propósito de que tuviese avances semejantes y, sobre todo, precipitaciones prácticas, lo cual –dentro de la sesión de trabajo- llevó a establecer que, en la moderna doctrina de la ciencia, teoría se contrapone tanto al escueto establecimiento de hechos como a la hipótesis.

Al respecto la primera observación fue la siguiente: “Al establecimiento de hechos mediante la experiencia y el experimento sigue en la ciencia natural la descripción unitaria, exenta de contradicciones y, donde sea posible, matemática, de aquellos, así como su explicación por leyes y causas necesarias.” A lo cual se agregó esta nota elemental: “Sin embargo, mientras una tal explicación, exenta efectivamente de contradicción en sí misma y respecto a los hechos, no excluye otra, no pasa de hipótesis más o menos probable. Sólo cuando se demuestra que la explicación dada es la única que responde a los hechos logra la categoría de teoría.”

La discusión arranca desde el momento en que se afirma que las investigaciones pueden ser cuantitativas y cualitativas. Se dijo en las primeras el diseño de la hipótesis es necesario desde el proyecto mismo de investigación; en cambio en las segundas, la hipótesis podría surgir desde el principio, hacia la mitad del camino o sencillamente no surgir. A lo cual se agregó, que los abogados generalmente hacemos investigaciones cualitativas.

Sin embargo, fue la afirmación de la superación de algunas teorías del derecho, conocidas por alumnado, la que provocó el debate más acalorado y llevó a otra observación: “Cuando se mejora y desarrolla ulteriormente una teoría, las primeras formulaciones de la misma no son falsas sin más, sino que únicamente se manifiestan como insuficientes frente a una experiencia más amplia.”

Aquí, y dicho esto aunque sea de paso, la ultra-intención de esta disputa académica es que los alumnos del Doctorado se percataran que no se trata de conocer las teorías jurídicas contemporáneas solamente para adquirir erudición, sino ante todo y sobre todo, su conocimiento es para que, con las consabidas dificultades que se derivan de vivir en una región al margen del poder central, intenten construir sus propias y personalísimas teorías del derecho para, a partir de allí, formular sus objetivos de investigación y establecer las estrategias metodológicas para alcanzarlos.

Paridad

Antes de dar por concluida la sesión, el Profesor agradeció al grupo que le hubiesen admitido como uno más entre ellos. No es que el Profesor se hubiese hecho un alumno sino que reconoció a los alumnos como licenciados en Derecho y Maestros. 

Algunos con Maestría en Derecho Constitucional y Juicio de Amparo, otros con Maestría en Derecho Penal, unos más con Maestría en Derecho Electoral, otro más con Maestría en Derecho Procesal Penal y Criminología, sin faltar uno con Maestría en Criminalística. En fin, que todos ellos están en la antesala del máximo grado que otorga el sistema de postgrados en México.

No obstante, el comentario se refiere a la paridad que se presenta entre seres humanos, mujeres y hombres, que comparten el apetito de saber y de saber aquello que saben los juristas. Se trata, no de un saber para conocer (el saber por saber) cuyo objeto es la contemplación de las cosas y de modo especulativo, sino de un saber para obrar y cuya finalidad se puede matizar diciendo que es un conocer para, desde lejos, desde cerca o inmediatamente, dirigir la acción; cuyo objeto es la operación jurisprudencial y su modo sin cesar de ser especulativo tiene como destino la práctica.

En fin, la gratitud del Profesor fue por el hecho de ser admitido por un grupo que aspira a aprehender una ciencia especulativamente práctica y prácticamente práctica o, lo que es igual, que anhela tener acceso a la teoría del derecho, a la teoría del caso y, finalmente, a la prudencia del derecho (jurisprudencia = derecho práctico).

Derecho y tiempo

Resumen

Hoy se volvió a recordar al Maestro Librado Basilio quien solía darle más relevancia al crecimiento de sus alumnos que al avance del Programa dentro de una experiencia educativa. También la memoria trajo de repente aquel libro de 1999, que por cierto reclama una segunda edición, y que en la primera llevó por título El cuerpo del delito[1]. Por último, también llegó a la memoria una agradable cena en un restaurante de Xalapa (que entonces se juzgaba elegante) con la grata compañía de Leticia Bonifaz y Héctor Solorio.

Introducción

La Universidad de Xalapa tuvo a bien invitar al autor del Blog a trabajar dentro de su nueva promoción del Doctorado en Derecho con el tema de Teorías Jurídicas Contemporáneas. Este fue el origen de los motivos de las remembranzas expuestas en el resumen de este Artículo.

Como es habitual en estos casos se llegó ante los alumnos con un Plan de clase. Era la primera sesión de trabajo y los alumnos proyectaron una impresión con signo negativo, es decir, parecía que ellos no se habían percatado de que los estudios de doctorado no se reducen a la sesión sabatina sino que, por el contrario y pese a sus diversas ocupaciones, es un trabajo de todos los días, incluidos domingos y días festivos. Pero, hacia la mitad de la sesión se puso en evidencia que ellos solamente le estaban tentando el agua a los camotes, aunque justo es reconocer que no todos hacían tal cosa.

Se les hizo saber que la finalidad del curso es apreciar el papel de la teoría (y concretamente de las teorías jurídicas contemporáneas) al inicio de una investigación jurídica. Después se indicó el objetivo particular de esta sesión era que al final de la misma, los alumnos identificarían la relevancia del marco teórico de su investigación jurídica, relacionando su teoría con los objetivos de investigación y la metodología.

El Plan de clase tenía como primer punto la lectura de un documento construido por una investigadora mexicana y en el que se había expuesto una interesante y generosa teoría del derecho[2]. La actividad consecuente consistía en subrayar con lápiz las aseveraciones que considerarán interesantes. Todo para que sacaran a relucir los significados usuales de la palabra teoría recogidos o no por el diccionario.

A continuación se pasó lista averiguando cuál era el área de interés de cada alumno para la elaboración de su proyecto de investigación. Dentro de esta actividad cotidiana en una sesión de clase, comenzaron a emerger los asegunes y no faltó quien de plano afirmó que en el Doctorado buscaba una actualización respecto del saber de los juristas. Aquella primera impresión que el grupo le había causado a su profesor se fue borrando y se hacía patente que el grupo no se había formado una conciencia plena  de que la esencia del Doctorado (si se permite hablar con estos términos) es la formación de investigadores en el área jurídica.

En seguida se pasó a la primera presentación de diapositivas con el título de teoría. Emulando tiempos idos, se pretendía comenzar por conocer los significados del vocablo. Se avanzó muy poco en la temática, pues el grupo ansiaba saber los criterios y procedimientos de investigación y también deseaban salir a desayunar, ya que su ayuno no era solamente de los asuntos narrados sino también de alimentos.

Teoría

Tal vez bajo la influencia de J.G. Riddall, quien comienza su libro Teoría del Derecho con la pregunta “por qué algunos estudiantes de derecho en algún momento, sienten antipatía a ciertos niveles por esta materia, su tratamiento o determinados aspectos de la teoría del derecho? [3] Quizás influido por este autor –se decía- quien esto escribe quiso comenzar conociendo el significado de las palabras, especialmente la primera de ellas: teoría.

La memoria vino en nuestro auxilio y se supo que este ejercicio se había realizado al tratar de explicar la teoría del delito dentro de aquella obra sobre El cuerpo del delito, ya mencionada. Entonces como ahora, solamente se había copiado el artículo correspondiente de un Diccionario de Filosofía[4] y se consideró que en esta clase su contenido constituía un excelente <<pre-texto>> para romper el hielo e iniciar el diálogo, entendido éste como la comunicación entre dos o más personas y en la cual todos salen enriquecidos.

El valor de los integrantes del grupo salió a flote, el ejercicio resultó un éxito. La primera aseveración fue la siguiente: “El vocablo teoría se usa las más de las veces en oposición a práctica, significando, en este caso, el conocimiento puro, que es mera consideración contemplativa, mientras que práctica denota cualquier clase de actividad orientada hacia el exterior.”

Los comentarios fueron variopintos, pero la interpretación del profesor se puede resumir diciendo que todos y cada uno de ellos se apoyó en la práctica del emisor. Así se pudo saber que este grupo se integra por profesores universitarios, por un fiscal, por el síndico de un Ayuntamiento e incluso por un candidato independiente a diputado para la elección del 5 de junio en este mismo año. La valía del grupo radica en que el esfuerzo que deberán realizar para sacar adelante su proyecto de investigación, esfuerzo que será mayúsculo, pues son actividades que se distinguen porque en ellas no es tanto lo duro como lo tupido.

La segunda aseveración fue la siguiente: “Sin embargo, no hay práctica alguna (ni en sentido ético ni técnico) sin teoría. Pues toda práctica está ligada a condiciones previamente dadas en inserta en un orden dado de antemano que debe tener en cuenta si no quiere fracasar.” A partir de los comentarios, el profesor llevó agua a su molino para advertir que la investigación jurídica es una forma de conocimiento que se caracteriza por la construcción de evidencia empírica, experimento o experiencia, elaborada a partir de la teoría aplicando reglas de procedimiento explícitas. A partir de aquí se desprendió que en toda investigación están presentes tres elementos que se articulan entre sí: marco teórico, objetivos y metodología, y en la práctica de investigación se piensan en conjunto.

El tercer aserto del curso fue éste: “Afín a la teoría es la meditación (atención concentrada y, por lo mismo, acrecentada del conocer y del pensar) y la especulación [speculari = espiar, escudriñar, observar].” Se quiso explicar la afinidad con la meditación por la vía de una imagen perteneciente al Evangelio de Jesús, la imagen de sus amigas: Martha activa, práctica; y María, contemplativa.

El grupo ya no permitió cuestionar el significado peyorativo de la voz especulación. No obstante, el intento fue útil. Alguno de sus integrantes sintió la aridez propia de un tema de esta índole y en este contexto, había que ponerle sabor a la clase y planteó la temática del aborto, con tintes casi cómicos. <<Si el aborto es protección del derecho a la vida, si los espermatozoides son seres vivos, una eyaculación por la vía de la masturbación sería tirar niños al piso>>.

Un planteamiento serio del problema es complicado, pues a la luz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y considerando sus trabajos preparatorios, se afirma que su artículo 3 [Todo individuo tiene derecho a la vida] no se comprende sino en el contexto de la Declaración entera.

El artículo 3 de la Declaración Universal puede interpretarse como sigue: “Cada individuo tiene derecho a la existencia física”. El problema es que ni en la mismísima Declaración se precisa cuándo comienza esta existencia, con miras a las legislaciones que permiten el aborto en ciertos casos. Para los efectos de la clase, y siendo la primera, el profesor solamente destacó que las distintas posiciones (y, por tanto, la variedad de pro-posiciones) al respecto obedecen a la teoría que se adopte sobre el tema (todo es teoría). Llevado el tema al derecho penal, se sostuvo un principio enunciado en diferentes Entradas del Blog: ¡Castigar Nunca! (BERISTAIN).

Última consideración

Parecería natural que el curso continuara con la redacción del marco teórico, los objetivos y la metodología de su proyecto de investigación, por parte de todos y cada uno de los alumnos. Pero, no es así, pues ellos se encuentran en una etapa que les exige una inmersión en la literatura relativa al tema elegido. Por lo tanto, lo que sigue es acatar el Programa del Doctorado y presentar las “Teorías Jurídicas contemporáneas”, algunas al menos; ya que lo más importante es el crecimiento de los alumnos, los cuales cursan este doctorado bajo condiciones adversas, como le suele ocurrir a muchos latinoamericanos.

---

[1] Martínez y Martínez, Salvador. (1999). El cuerpo del delito. Xalapa, Veracruz, México: Ediciones Cultura de Veracruz.

[2] Bonifaz, Leticia. Las relaciones jurídicas intergeneracionales: Documento fuente: Isonomía : Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Núm. 9, octubre 1998 [Fecha de última lectura 13/05/2016].

 

URI: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc3r159

[3] Riddall, J. G. (2000). Teoría del Derecho. Barcelona, España: Editorial Gedisa. p. 13.

[4] Brugger, Walter. (1972). Diccionario de Filosofía. Barcelona, España: Editorial Herder. pp. 506-507.

La verdadera promoción de la mujer

Presentación

En homenaje a las madres mexicanas (10 DE MAYO), el día de hoy, el autor del Blog practica el silencio para escuchar con atención a uno de los hombres sabios del siglo XX, especialmente cuando afirma: La verdadera promoción de la mujer exige que el trabajo se estructure de manera que no deba pagar su promoción con el abandono del carácter específico propio y en perjuicio de la familia en la que como madre tiene un papel insustituible.

TOMADO DE LABOREM EXERCENS:

19. Salario y otras prestaciones sociales

 

Una vez delineado el importante cometido que tiene el compromiso de dar un empleo a todos los trabajadores, con vistas a garantizar el respeto de los derechos inalienables del hombre en relación con su trabajo, conviene referirnos más concretamente a estos derechos, los cuales, en definitiva, surgen de la relación entre el trabajador y el empresario directo. Todo cuanto se ha dicho anteriormente sobre el tema del empresario indirecto tiene como finalidad señalar con mayor precisión estas relaciones mediante la expresión de los múltiples condicionamientos en que indirectamente se configuran. No obstante, esta consideración no tiene un significado puramente descriptivo; no es un tratado breve de economía o de política. Se trata de poner en evidencia el aspecto deontológico y moral. El problema-clave de la ética social es el de la justa remuneración por el trabajo realizado. No existe en el contexto actual otro modo mejor para cumplir la justicia en las relaciones trabajador-empresario que el constituido precisamente por la remuneración del trabajo. Independientemente del hecho de que este trabajo se lleve a efecto dentro del sistema de la propiedad privada de los medios de producción o en un sistema en que esta propiedad haya sufrido una especie de «socialización», la relación entre el empresario (principalmente directo) y el trabajador se resuelve en base al salario: es decir, mediante la justa remuneración del trabajo realizado.

 

Hay que subrayar también que la justicia de un sistema socio-económico y, en todo caso, su justo funcionamiento merecen en definitiva ser valorados según el modo como se remunera justamente el trabajo humano dentro de tal sistema. A este respecto volvemos de nuevo al primer principio de todo el ordenamiento ético-social: el principio del uso común de los bienes. En todo sistema que no tenga en cuenta las relaciones fundamentales existentes entre el capital y el trabajo, el salario, es decir, la remuneración del trabajo, sigue siendo una vía concreta, a través de la cual la gran mayoría de los hombres puede acceder a los bienes que están destinados al uso común: tanto los bienes de la naturaleza como los que son fruto de la producción. Los unos y los otros se hacen accesibles al hombre del trabajo gracias al salario que recibe como remuneración por su trabajo. De aquí que, precisamente el salario justo se convierta en todo caso en la verificación concreta de la justicia de todo el sistema socio-económico y, de todos modos, de su justo funcionamiento. No es esta la única verificación, pero es particularmente importante y es en cierto sentido la verificación-clave.

 

Tal verificación afecta sobre todo a la familia. Una justa remuneración por el trabajo de la persona adulta que tiene responsabilidades de familia es la que sea suficiente para fundar y mantener dignamente una familia y asegurar su futuro.Tal remuneración puede hacerse bien sea mediante el llamado salario familiar —es decir, un salario único dado al cabeza de familia por su trabajo y que sea suficiente para las necesidades de la familia sin necesidad de hacer asumir a la esposa un trabajo retribuido fuera de casa— bien sea mediante otras medidas sociales, como subsidios familiares o ayudas a la madre que se dedica exclusivamente a la familia, ayudas que deben corresponder a las necesidades efectivas, es decir, al número de personas a su cargo durante todo el tiempo en que no estén en condiciones de asumirse dignamente la responsabilidad de la propia vida.

 

La experiencia confirma que hay que esforzarse por la revalorización social de las funciones maternas, de la fatiga unida a ellas y de la necesidad que tienen los hijos de cuidado, de amor y de afecto para poderse desarrollar como personas responsables, moral y religiosamente maduras y sicológicamente equilibradas. Será un honor para la sociedad hacer posible a la madre —sin obstaculizar su libertad, sin discriminación sicológica o práctica, sin dejarle en inferioridad ante sus compañeras— dedicarse al cuidado y a la educación de los hijos, según las necesidades diferenciadas de la edad. El abandono obligado de tales tareas, por una ganancia retribuida fuera de casa, es incorrecto desde el punto de vista del bien de la sociedad y de la familia cuando contradice o hace difícil tales cometidos primarios de la misión materna.(26)

 

En este contexto se debe subrayar que, del modo más general, hay que organizar y adaptar todo el proceso laboral de manera que sean respetadas las exigencias de la persona y sus formas de vida, sobre todo de su vida doméstica, teniendo en cuenta la edad y el sexo de cada uno. Es un hecho que en muchas sociedades las mujeres trabajan en casi todos los sectores de la vida. Pero es conveniente que ellas puedan desarrollar plenamente sus funciones según la propia índole, sin discriminaciones y sin exclusión de los empleos para los que están capacitadas, pero sin al mismo tiempo perjudicar sus aspiraciones familiares y el papel específico que les compete para contribuir al bien de la sociedad junto con el hombre. La verdadera promoción de la mujer exige que el trabajo se estructure de manera que no deba pagar su promoción con el abandono del carácter específico propio y en perjuicio de la familia en la que como madre tiene un papel insustituible.

 

Además del salario, aquí entran en juego algunas otras prestaciones sociales que tienen por finalidad la de asegurar la vida y la salud de los trabajadores y de su familia. Los gastos relativos a la necesidad de cuidar la salud, especialmente en caso de accidentes de trabajo, exigen que el trabajador tenga fácil acceso a la asistencia sanitaria y esto, en cuanto sea posible, a bajo costo e incluso gratuitamente. Otro sector relativo a las prestaciones es el vinculado con el derecho al descanso; se trata ante todo de regular el descanso semanal, que comprenda al menos el domingo y además un reposo más largo, es decir, las llamadas vacaciones una vez al año o eventualmente varias veces por períodos más breves. En fin, se trata del derecho a la pensión, al seguro de vejez y en caso de accidentes relacionados con la prestación laboral. En el ámbito de estos derechos principales, se desarrolla todo un sistema de derechos particulares que, junto con la remuneración por el trabajo, deciden el correcto planteamiento de las relaciones entre el trabajador y el empresario. Entre estos derechos hay que tener siempre presente el derecho a ambientes de trabajo y a procesos productivos que no comporten perjuicio a la salud física de los trabajadores y no dañen su integridad moral.

 

[JUAN PABLO II. (1981). LABOREM EXERCENS (Un fragmento de la Carta Encíclica de Juan Pablo II sobre el trabajo humano)]

La vulnerabilidad de la mujer migrante y sus derechos

Presentación

El autor del Blog debe agradecer a Judith Aguirre, Doctora en Derecho, mujer y madre, el que lo haya invitado al 6° Coloquio Iberoamericano: Estado Constitucional y Sociedad, celebrado los días 12 y 13 de noviembre de 2015, en esta ciudad de Xalapa, Veracruz (México). Un evento en el que se eligió abordar por vez primera el tema de la equidad de género. El tema seleccionado fue la vulnerabilidad de la mujer migrante y sus derechos. La ponencia consistió en afirmar que “A pesar de todas las dificultades para conseguir la desideologización de la equidad de género, tratándose de la mujer migrante, como una vía de aproximación a ella, se propone la discriminación positiva en los procedimientos de acceso a los tribunales mexicanos”. No se consideró que el tema fuera controvertido en grado sumo.

Introducción

El propósito de esta ponencia es esclarecer la noción de equidad de género y su estrecha relación con los derechos de la mujer migrante. El área de investigación del presente comunicado es la disciplina jurídica de los Derechos Humanos, pero muy particularmente el arte de su aplicación a los casos concretos. En la perspectiva criminológica aplicada o, lo que es igual, en la perspectiva de la  política criminal, se convirtió en lugar común tratar el tema de la vulnerabilidad de la mujer (Gamboa de Trejo, 2008b).

          El hecho de que la mujer migrante, en ocasiones, se encuentra en unas determinadas circunstancias que se pueden calificar de fragilidad o vulnerabilidad suscitó la cuestión central (Orbegozo, 2009: 46): ¿Por qué es necesario referirse especialmente a los derechos de la mujer migrante? La interrogante parece ociosa de cara al hecho observado. Pero no es así, ya que en la mujer migrante se observan varios factores que acentúan dicha vulnerabilidad (mujer, pobre, migrante).

          A la luz de una teoría crítica del derecho, los derechos de la mujer migrante están ideologizados y, muy a pesar de la presencia permanente de estas mujeres en las ciudades medianas y grandes de la República mexicana ella es “invisible”, a causa de dicha ideologización. Por lo tanto, puede replantearse la finalidad de la ponencia afirmando que se busca liberar, desideologizar, el concepto de equidad de género.

          Antes de continuar cabe una advertencia, migrante es la persona que migra y migrar significa usualmente trasladarse desde el lugar en que se habita a otro diferente. Con este sentido amplio se comprende como mujer migrante tanto a las mujeres que se trasladan de un país a otro, como aquellas otras que, dentro de nuestro país, se trasladan de una entidad federativa a otra. Éstas últimas son aquellas que abundan en las ciudades medianas y grandes del país, ellas hacen presencia sobre todo en el comercio informal, pero aunque se compren sus mercancías ellas no se ven.

¿Cómo se puede estudiar el problema?

El referente conceptual del presente trabajo es la doctrina de la justicia victimal en la versión legada por Antonio Beristain Ipiña S. J. que aquí se presenta como una teoría de la teoría jurídica. El punto de vista del jesuita vasco en relación con el tema, se manifiesta al tratar el tema Los ingentes grupos vulnerables son víctimas aunque resulta difícil percibirlo. Un texto especialmente significativo es el siguiente:

Demasiadas veces resulta difícil percibir hondamente…esta realidad social, victimal. Aunque parezca extraño, muchas personas merecedoras de toda consideración… desconocen o niegan a los grupos vulnerables, su dignidad superior que la victimación les confiere por su actitud no violenta, resistente, en paz y esperanza (Beristain Ipiña, 2010, págs. 32-33).

Y un poco más adelante Beristain agrega:

Percibir la valiosa “Forma” con sentido (Gestalt) de estas víctimas, a muchas personas les resulta difícil e imposible a veces, por diversos motivos. Sus pupilas están estresadas, pre-ocupadas con otros objetos que no dejan sitio para percibir a los sujetos víctimas; que les impiden el encuentro con los seres vulnerables, en cuanto sujetos pacientes, según analizan los especialistas en ciencias cognitivas y victimológicas (Beristain Ipiña, 2010, pág. 34).

 

La teoría jurídica que sustenta la ponencia es Ars Iuris, el arte de la aplicación del derecho (el Arte del jurista es el arte de lo justo y de lo injusto: iusti atque inusti scientia). El principio paradigmático que la orienta se manifiesta en la siguiente expresión: los derechos de todos a tener los mismos derechos (Luevano Bustamante, 2004:285).

          Desde la perspectiva política se considera un avance relevante comprender que los derechos humanos son algo debido a las mayorías populares (Senet De Frutos, 1998); sin embargo, en esta ponencia se impone la perspectiva jurídica, pues el avance consiste en retrotraerse a la fórmula de Ulpiano y su noción de justicia, la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo: esto implica comprender que “lo suyo” de cada uno (con su nombre y apellidos), y también en el caso de la mujer migrante, son sus derechos.

          Los términos clave de la ponencia son tres: equidad, equidad de género y lo equitativo. Por el primero se entiende que es la justicia matizada por otros valores. Por el segundo se comprende la posibilidad (y el deber) de satisfacer por vía de  equidad lo que postulan las circunstancias del caso, en el cual la protagonista es una mujer determinada. Por último, lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes de justicia con otros deberes.

          La afirmación de valor que se emplea para exponer el camino que se siguió en esta reflexión se encuentra consagrada en la Constitución Política de México: El varón y la mujer son iguales ante la ley. La proposición usual que se combate, porque se rebate una proposición, se enuncia del siguiente modo: La equidad de género es igualdad de derechos entre el varón y la mujer.

          A los efectos del presente comunicado, conviene que la disertación y la consecuente discusión se refieran a la mujer migrante. Así, resulta pertinente afirmar: en este caso, la equidad de género no significa igualdad de género, sino que es un matiz de la justicia para establecer la igualdad de derechos con el varón; y, por su carácter de migrante, es un matiz para establecer la igualdad de derechos con la mujer autóctona.

El derecho a la equidad de género

Afirmar que la norma constitucional dice que el varón y la mujer son iguales ante la ley (artículo 4), es encarar una incuestionable verdad jurídica, ya que en efecto eso es lo que dice la norma constitucional. Esto, qué duda cabe, da lugar a una concepto  general y abstracto.

          La tensión se suscita cuando se pretende transitar el inmenso trecho que hay entre el dicho y el hecho, pues la verdad factual es aquello que de hecho sucede. La más superficial verificación de la realidad mexicana hace evidente que no se da lo que formalmente afirma el artículo 4 constitucional. Pero, el concepto es complejo y debe entenderse como justicia y equidad. Por lo tanto, queda la vía libre para pesar el pro y el contra del derecho a la equidad de género.

          Este concepto surge en el proceso social como un concepto histórico, ya que responde en sus contenidos a la realidad histórica. Esto es así, en tanto que, por un costado, se entienda que el concepto de equidad está vinculado a la justicia, imparcialidad e igualdad social; y, por otro, que el género, es una clase o tipo que permite agrupar a los seres que tienen uno o varios caracteres comunes. Esto es, se trata de establecer una igualdad, imparcialidad o justicia de aquellas personas que guarden algún tipo de desventaja por razones de sexo, edad, estado civil, profesión, cultura, origen étnico o nacionalidad, condición social, salud, religión, opinión o capacidades diferentes.

          En el presente análisis, la equidad de género es un momento ideológico de la praxis humana, es decir, un concepto histórico, en la medida en que reconoce la asimetría existente entre los derechos de la mujer respecto de los derechos del varón. Ya en el supuesto de la mujer migrante salta la vista la asimetría entre los derechos de ésta última respecto de los derechos de la mujer autóctona.

        El deslizamiento hacia la ideologización acontece cuando se establece una sinonimia entre equidad e igualdad:

De esta manera encontramos que el objetivo de la equidad o igualdad de género es ofrecer a todas las personas, independientemente de su situación, las mismas condiciones, oportunidades y tratamiento, tomando en cuenta las características de cada uno para garantizar el acceso de las personas a sus derechos; en consecuencia no se trata de eliminar las diferencias, sino de valorarlas y darles un trato equivalente para superar las condiciones que mantienen las desigualdades sociales. Este concepto aparece en distintos ámbitos de la realidad social…

El desatino es por partida doble, pues, por una parte, igualdad no es un vocablo sinónimo de equidad; y, por otra parte, jamás se ofrece a todas las personas sino solamente a las mujeres. Y no a todas las mujeres sino únicamente a la (s) mujer (es), con su nombre y sus apellidos, que se encuentra en aquellas determinadas circunstancias que se pueden calificar de fragilidad o vulnerabilidad

          Desde la perspectiva político criminal, se coincide con aquellos que consideran que la igualdad de género constituye un derecho fundamental reconocido internacionalmente, por lo que es obligatorio, debiéndose de optimizar los recursos para corregir esas desigualdades, y lograr la satisfacción personal, familiar, profesional, económica y social de las mujeres y hombres en el acceso de empleos, condiciones de trabajo, desarrollo profesional, capacitación y participación en los procesos de toma de decisiones.

          No obstante, en la perspectiva jurídica, la justicia sigue al derecho y la equidad a la justicia; es decir, en la explicación, entendimiento y aplicación de la norma jurídica al caso concreto, la atención se vuelca hacía cada uno y lo que es suyo (sus derechos). Afirmar otra cosa es quedarse en la generalidad y la abstracción favoreciendo el actual estado de cosas en que, respecto de la mujer migrante, el varón goza de privilegios; y son notables las diferencias de sus derechos con los de la mujer autóctona.

A la luz de una teoría crítica del derecho

En nuestra región no es difícil descubrir si lo que hace la equidad de género en esa realidad determinada está al servicio de grupos privilegiados, que son precisamente los que más reivindican dicho concepto. La aguda conciencia de nuestro tiempo hace que nadie dude, como lo establece el artículo 4 constitucional, que el varón y la mujer son iguales ante la ley; sin embargo, cuando se trata de la mujer migrante, la condición indispensable para seguir reconociendo ese derecho es que ella no se haga visible, pues si –por casualidad- ella aparece la contradicción se hace evidente.

          Se imagina el lector las reacciones de jueces, abogados y personal del tribunal,  si una mujer guatemalteca o chiapaneca, una de aquellas que venden en la calle algún suvenir,  se plantara en alguno de los flamantes palacios de justicia del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave a exigir su derechos más básicos y elementales: “En términos del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, vengo a exigir que se me otorgue un nivel de vida suficiente que asegure mi salud, mi bienestar y el de mi familia, concretamente en lo referente a la alimentación, el vestido, la vivienda, los cuidados médicos y los servicios sociales”. Es difícil imaginar que la dejaran pasar, pero si lo consiguiera, ante su reclamo no faltaría quien exclamara “¡Saquen de aquí a esta loca izquierdosa, que va a ensuciar el piso!”

         En el campo del derecho electoral se tuvo la sorprendente experiencia de presenciar, dentro de un municipio que en esta materia se rige por usos y costumbres, la elección de las autoridades municipales en el año 2001(Santa Catalina Mina, Oaxaca). Dentro de la asamblea y previo al ejercicio del sufragio, se llevó a cabo un debate acerca de si la mujer tenía el derecho de votar. Los alegatos a favor fueron contundentes, pero un joven participó para argumentar en contra. El enunciado de su argumento fue en los siguientes términos <<que, si se otorgaba a la mujer el derecho al voto, entonces que se le impusiera también la obligación del “tequio” (tareas masculinas de carácter público)>>.[1]

          Ignacio Ellacuría afirmó que las ideologías dominantes viven de una falacia fundamental, la de dar como conceptos históricos, como valores efectivos y operantes, como pautas de acción eficaces, unos conceptos o representaciones, unos valores y unas pautas de acción que son abstractos y universales. Como abstractos y universales son admitidos por todos; aprovechándose de ello, se subsumen realidades, que en su efectividad histórica, son la negación de lo que dicen ser. La tesis es difícil de comprender salvo que de algún modo se esté sufriendo la experiencia jurídica o que, de algún modo, se padezca con las víctimas de aquella falacia fundamental.

          Es sumamente difícil identificar cuáles son las condiciones que impiden la realización efectiva de la equidad de género, pero mucho más difícil es reconocer cuáles son las condiciones que pueden poner en marcha el proceso de esa realización.

          La ponencia está sugiriendo un notable impedimento, el acceso a los tribunales para hacer valer sus derechos (por supuesto, no es un impedimento sólo para ellas). Aunque se debe aclarar que el acceso a los tribunales es sencillo en la vía penal, como imputadas o acusadas por la comisión de un delito.

          Todavía parece imposible cuantificar el tiempo prudencial para constatar un grado aceptable de cumplimiento de lo planteado en el concepto: el varón y la mujer son iguales ante la ley; esta cuantificación lleva a pensar en el colapso de un sistema jurídico, es decir, no se tiene para cuando porque la  anarquía o unos bandidos conducen al colapso del control jurídico.

Propuesta

A pesar de todas las dificultades para conseguir la desideologización de la equidad de género, tratándose de la mujer migrante, como una vía de aproximación a ella, se propone la discriminación positiva en los procedimientos de acceso a los tribunales mexicanos.

 

Bibliografía

Beristain Ipiña, A. (2010). La dignidad de las macrovíctimas transforma la justicia y la convivencia (In tenebris, lux). Madrid, España: Editorial Dykinson S. L.

Carrillo Castro , A. (2002). Breve Historia de la desigualdad de género. Xalapa, Veracruz, México: Gobierno del Estado de Veracruz.

Gamboa de Trejo, A. (2008b). Mujeres y niñas en el círculo de la violencia. Xalapa, Veracruz, México: Universidad Veracruzana.

Gebara , I. (1995). Teología a ritmo de mujer. Madrid, España: Editorial San Pablo.

Orbegozo Oronoz, I. (2009). La mujer inmigrante desde la victimología. Eguskilore, Cuadernos del Instituto Vasco de Criminología, 45-57.

Senet De Frutos, J. A. (1998). Ellacuría y los Derechos Humanos. Bilbao: Editorial Desclée de Brouer, S. A.

Veracruzano, I. E. (2002). Democracia y Equidad de Género. Xalapa, Veracruz, México: IEV.

---

[1] En aquella elección por primera vez votó la mujer.