El Sistema de Justicia Penal y la teoría del delito

Juan Bustos Ramírez, penalista chileno

Resumen

El sábado pasado, 25 de junio de 2016, el autor del Blog fue cuestionado: ¿Después de ochos años, en pocas palabras, qué piensas del Sistema de Justicia Penal nuevo? Después de ocho años de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, se considera que <<solamente se ha puesto un sistema de leyes procesales novedosas junto a una sociedad perversa, pero el sistema de justicia penal nuevo no se ha convertido aun en realidad social>>.

¿Qué se quedó en el camino?

A tan pocas palabras expresadas en el resumen le faltan los matices y, tal vez, el reconocimiento al esfuerzo de los mexicanos por “implementar” el sistema nuevo, pero la idea expuesta es la principal y su ventaja es que exige formar conciencia.

Hasta antes de aquella Reforma de 2008 en el campo del derecho se dejaba sentir con fuerza la influencia aristotélica de la sustancia y el accidente, es decir, de aquello que es lo principal y de aquello que es lo accesorio. Al derecho sustantivo se le llamó así porque se refiere a la sustancia, a lo principal, y, al derecho adjetivo se le dio este nombre porque se refiere al accidente, a lo accesorio. Entre nosotros el derecho adjetivo recibió la denominación de “derecho procesal”.

La crítica fundamental que se hacía a la práctica de las leyes es que lo accesorio se había montado sobre lo principal y las leyes procesales que prevalecían y prevalecen en la práctica judicial mexicana son leyes imperiales. Una tal ideologización acerca de <<lo principal y lo accesorio>> provocó que en el camino se quedara la importancia política del juicio criminal. La preocupación por rescatar esa importancia y la ocupación por transformar el juicio penal en hechos históricos se consiguió bajo la noción de los juicios orales.

A quienes les gusta la precisión en los términos es necesario decirles que el proceso penal acusatorio tiene dos características, a saber: la oralidad y la acusatoriedad. Conviene aclarar que, en el campo penal, la ideologización se manifestó en los debates en torno a la teoría del delito que se dieron y se dan en los centros del poder mundial, principalmente en Alemania, pero que son extendidos a los países marginales como el nuestro:

“La historia del modelo (la teoría del delito), a pesar de su corta vida, pone de manifiesto largas e intensas discusiones doctrinales y diferentes posiciones metodológicas. Ello ha dado como resultado que, en muchas ocasiones, el modelo que reconoce tres momentos analíticos, por eso llamado tripartito, se haya presentado como un modelo bipartito porque  dos elementos se han fundido en uno solo, o bien se ha presentado como cuatripartito.” (Bustos Ramírez & Hormazábal Malarée, 1999, pág. 17) ¡Este texto induce a comenzar con la acción de representarse u ofrecerse a la memoria la especie de una cosa que pasó!

Lo principal y lo principal en matrimonio

La idea es que el derecho penal y el derecho procesal penal se comporten como cónyuges bien avenidos, ya que ambos son saberes que tienen por objeto un conjunto de leyes convergentes en muchos de sus tópicos. O, lo que es igual, para el jurista (doctrinario, docente-investigador, juez, agente del MP, abogado litigante o práctico) lo principal, principal, es aquello que es derecho (aquí no cuentan aquellos que conciben al derecho como “lo chueco”).

Nuestra reminiscencia tiene por objeto una de las primeras clases sobre la teoría del delito de la licenciatura en derecho, dentro de la cual el profesor, licenciado Víctor Manuel Hernández Flores (de muy grata memoria), explicaba que la teoría del delito podía ser “bitómica”, “tritómica”, “tetratómica”, “pentatómica”, “sextatómica” y “heptatómica”; con esto quería advertir que los autores habían encontrado que el delito tenía desde dos partes (o elementos) hasta siete partes (o elementos): conducta, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad y punibilidad (Jiménez de Asúa, 1980).

La sorpresa fue mayúscula cuando se tropezó con un autor que aseveraba que el delito no tiene partes como partes tiene un automóvil o el cuerpo humano. Los análisis y síntesis reales consisten en ir del compuesto a los elementos componentes o de los elementos al todo complejo que forman. Se refieren al ser real. Pero no siempre son realizables físicamente, pues no es posible descomponer sino mentalmente un delito en sus elementos constitutivos.

Lo que ocurre es que el delito es un hecho (hecho = participio pasado del verbo hacer, participa del verbo y del sustantivo) y, una vez acaecido pertenece al pasado y la puerta del pasado está cerrada para siempre. Las partes o elementos de un hecho delictivo solamente se pueden distinguir mentalmente. De aquí que Bustos y Hormazábal prefieran hablar de “momentos analíticos”. 

Estos autores distinguen tres momentos en el análisis del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) porque funden la conducta con la tipicidad, ya que en su opinión solamente tiene relevancia la conducta típica (o conducta típicamente delictiva) que la jurisprudencia chilena y la mexicana identificaron con el cuerpo del delito.  

Bibliografía

Bustos Ramírez, J. J., & Hormazábal Malarée, H. (1999). Lecciones de Derecho Penal (Vol. II). Madrid, España: Editorial Trotta.

Jiménez de Asúa, L. (1980). La Ley y el delito. Buenos Aires, México: Editorial Sudamericana.

Génesis de la teoría del delito

Resumen:

La ubicación en el tiempo y en el espacio es de suma importancia, sobre todo en nuestros días en que el dominio de estas contingencias se torna vital en el oficio de ser hombre o mujer.  Pero, en el asunto que se trae entre manos, conviene saber que la teoría del delito es relativamente novedosa, apenas de principios del siglo XX.

Introducción

El Estado libre y soberano de Veracruz, el 28 de abril de 1835, en Jalapa, a través del Vicegobernador Juan Francisco de Bárcena decretaba..."Entretanto se establece el Código criminal penal más adaptable á las ecsigencias del Estado, rejirá y se observará como tal el proyecto presentado á la Legislatura el año de 1832."

En el artículo 1 aparece el catálogo de penas con que deben ser castigados los delitos: Pena de muerte, trabajos forzados para siempre en presidió, ó fuera de él, trabajos de policía, destierro fuera del territorio del Estado, infamia, prisión, vergüenza pública, destierro del lugar del domicilio, ó de donde se haya cometido el delito, presenciar la egecución de las sentencias de reos del mismo delito, depósito en alguna casa honrada por vía de corrección, pérdida de los derechos ciudadanos, suspensión de los derechos de ciudadano, pérdida de los derechos civiles, suspensión por determinado tiempo de los mismos derechos, pérdida de los derechos de familia, inhabilidad para obtener empleo público, pérdida de empleo, suspensión de empleo ó sueldo por determinado tiempo, arresto o detención, Multas, costas, daños ó intereses causados por la perpetración de un delito o injuria, apercibimiento y extrañamiento, pérdida del instrumento ó cuerpo del delito, fianza de buena conducta y de no ofender, retractación, sujeción á la vigilancia especial de la autoridad pública.

El arsenal de penas no difiere en cantidad de las que establecen los códigos penales de nuestros días, pero algunas penas nos resultan incomprensibles. En estos tiempos aciagos en que prevalece el desempleo para núcleos importantes de la población es común escuchar a personas que se conformarían aunque sea con un trabajo de policía. Pero, la pena, según puede leerse en el artículo 40 del Código penal de 1835, consistía en que "El condenado á la pena de trabajos de policía podrá ser empleado dentro del casco de la población en el aseo y comodidad de las calles y plazas, y en el ornato de los edificios públicos, en el acarreo de los materiales para obras de utilidad común, en la construcción de estas, limpiezas de inmundicias de las cárceles y hospitales, conducción de heridos y cadáveres de ajusticiados muertos con muerte violenta, y de enfermos á los hospitales ó lazaretos." Se antoja proponer ideas al respecto del trabajo de los policías contemporáneos, pero por ahora éste no es nuestro tema.

El delito y su génesis

Nuestro tema es la génesis de la teoría del delito, lo cual implica una ubicación en el tiempo y, en este caso, según indican los autores, es necesario ubicarse antes de 1906. "De los componentes del modelo [tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad], el que aparecía con más nitidez considerado por todos los autores hasta la época de v. Liszt y de Beling, era la culpabilidad." (Bustos, 1999: 16). Culpabilidad que equivale a fuerza moral o aspecto moral del delito. Este elemento aparecía como fundamental o básico y tenía una extensión mucho más amplia de la que hoy se suele asignar al concepto de culpabilidad pues abarcaba también los demás aspectos del delito.

Cabe comentar que la cuestión no es solamente sobre la extensión del vocablo <<culpabilidad>> sino, sobre todo, acerca del significado de este término. Para dilucidarlo, tal vez convenga asociarlo con las mordeduras de la conciencia (o remordimientos) para indicar que el delito se aproxima mucho todavía al pecado mortal. Desde la técnica legislativa contemporánea se critica a veces con cierta ligereza a los códigos como el invocado, señalándolos de "casuísticos", que sí lo son, pero en razón de aquella cercanía con la moral o la religión (dentro de esta última existían "pecatómetros").

La culpabilidad, según los autores, surge en la Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho. Esta preocupación por la vinculación personal era coherente con el sentido expiatorio que se le daba a la pena, pues sólo se puede expiar aquello respecto de lo cual el sujeto aparecía moralmente responsable. La exigencia de vinculación personal permite graduar la culpabilidad. Por eso no puede sorprender que los canonistas profundicen en las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena. De esta forma, la culpabilidad no sólo es presupuesto y fundamento de la pena, sino que al mismo tiempo permite graduarla, esto es, establecer una determinada medida de ella.

Lo que sí representa una sorpresa es que nuestros autores no aprovechen la oportunidad para incursionar en el derecho procesal penal, aunque sea de pasada, pues si la culpabilidad es el aspecto moral del delito, entonces resulta imposible de conocer por el juez, ya que se trata de un asunto entre el sujeto y su conciencia (o su Dios), excepto que medie otro acto de índole moral, como lo es la confesión. Así se comprende por qué la confesión fue la reina de las pruebas y no importaba mucho si era arrancada por la fuerza, sin comprender que así la prueba perdía totalmente su validez.

Expiación

El principio paradigmático que sustenta la teoría es el siguiente: “El sacrificio del hijo de Dios era el único medio posible, por el cual se podía expiar el pecado humano.” El argumento se expresa de este modo: Dios creó al hombre para la bienaventuranza eterna. Esta bienaventuranza exige que el hombre someta libremente su voluntad a Dios. El hombre decidió desobedecer a Dios y su pecado de desobediencia es transmitido a todos por herencia. Y como solo Dios puede y solo el hombre debe hacer una ofrenda que diera satisfacción, debe ser hecha por un hombre-Dios. La conclusión cae por su propio peso: “Es necesario el hombre-Dios, Jesucristo, quien puede y debe sacrificarse a sí mismo y pagar el precio del pecado, reconciliar al hombre con Dios y restaurar la creación a su propósito original.”

Advirtiendo que la doctrina no es adoptada por iglesia alguna, tiene, sin embargo, gran influencia. No hace mucho investigadores de la Universidad Veracruzana expresaban ecos de aquella teoría: “La necesidad de reprimir, provoca el surgimiento del derecho penal, que busca penar o castigar a efecto de provocar la expiación de la culpa en el responsable y reparar el daño causado al irrumpir desgarrando el equilibrio social (Zamora Salicrup & Valdés de Zamora, 1992, pág. 6).

Se acudió a la expresión de Pedro Lombardo: “No hay pecado si no hubo prohibición”. Ésta se traduce actualmente del siguiente modo: No hay delito ni pena sin ley previa. A partir de allí se aseveró que, este principio de legalidad formal, tiene manifestaciones en el campo penal, “No hay delito sin ley previa”; en el terreno procesal, “No hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo”; jurisdiccional, “No hay condena sin sentencia firme”; y, de ejecución, “No hay ejecución sin sentencia condenatoria”.

Conclusión

El principio de legalidad formal emerge como reacción a la teoría retributiva de San Anselmo y sus seguidores a lo largo de la historia del mundo Occidental. No porque se afirme la inocencia del imputado sino porque quienes le imputan el delito tampoco son inocentes y, por ende, deben actuar con misericordia en la administración de justicia. De aquí surge o aquí se encuentra un importante antecedente de la regla procesal de Presunción de Inocencia.

Bibliografía

Berman, H. (2001). La formación de la tradición jurídica de Occidente. México: Editorial del Fondo de Cultura Económica.

Bustos Ramírez, J. J., & Hormazábal Malarée, H. (1999). Lecciones de Derecho Penal (Vol. II). Madrid, España: Editorial Trotta.

Zamora Salicrup, J. L., & Valdés de Zamora, M. (1992). Crimen y derecho de penar. Xalapa, Veracruz, México: Dirección de Prevención y Readaptación Socialo del Gobierno del Estado.

elección, aceptación o rechazo, de influencias teóricas

E. R. ZAFFARONI

Resumen

El problema emerge cuando se indica que en la investigación sobre un tema determinado debes revisar la literatura relativa que esté a tu alcance. Hoy en día, así planteadas las cosas, la inmersión en la literatura respectiva se torna una labor titánica por virtud de Internet. No obstante, si por <<alcance>> se entiende la capacidad física, intelectual o de otra índole que permite realizar o abordar algo o acceder a ello, entonces las cosas se vuelven menos complicadas.

Introducción

La inmersión en la literatura de un tema determinado trae consigo la dificultad de elegir, aceptar o rechazar, influencias teóricas. Dicha dificultad habrá que ubicarla en el área de la metodología de la investigación, entendiendo la voz <<metodología>> como la ciencia del método.

La idea principal en la investigación cualitativa es que la búsqueda, en lugar de iniciar con una teoría particular y luego volver la mirada al mundo empírico para confirmar si ésta es apoyada por los hechos, comienza examinando el mundo social y en este proceso desarrolla una teoría coherente con los datos, de acuerdo con lo que observa.

Los juristas, sin embargo, suelen tomar como punto de arranque la teoría fundamental de algún otro investigador y más que desarrollar una teoría propia suelen matizar la teoría de aquel otro cuya influencia eligen, aceptan o rechazan. En sus estudios sobre la teoría del delito, el autor del Blog con frecuencia afirmó que su influencia principal es la teoría del delito del Profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, lo cual es verdad hasta cierto punto.

Este punto está marcado primordialmente por la influencia no siempre consciente de autores mexicanos como Raúl Carrancá y Trujillo, Celestino Porte-Petit o Mariano Jiménez Huerta (este último un transterrado español, cuya obra se considera mexicana), lo cual es perfectamente comprensible por el contexto situacional de los textos que expresan esos estudios.

Una anécdota es muy ilustrativa de lo que se quiere manifestar. Cuando durante el año 2000, le obsequió la obra breve El cuerpo del delito el Profesor español Antonio Beristain en una visita que hizo a Xalapa, Veracruz (México), Beristain, después de una hojeada, exclamó "¡Ah Luigi Ferrajoli!" y aunque era cierto que en aquel librito el autor del Blog observaba el cuerpo del delito como una garantía procesal, también lo es que la influencia aceptada procedía del libro Garantías Constitucionales en materia penal de Eduardo Herrera Lasso y Gutiérrez y no de alguna obra de Ferrajoli. Nunca se tuvo la oportunidad de aclarar estas cosas al Padre Beristain.

Un enfoque más

En la presente Entrada se inicia la presentación de un enfoque más sobre la teoría del delito a partir del siguiente libro: Bustos Ramírez, J. J. y Hernán Hormazabal Malarée. (1999). Lecciones de Derecho Penal. V. II. Madrid: Editorial Trotta.

Este segundo volumen, dicen los autores, está dedicado a la teoría del delito y a la teoría del sujeto responsable. Dos teorías, bajo las cuales, a juicio de los autores, deben sistematizarse las reglas jurídicas que determinan en cada caso concreto el hecho punible y la persona que el sistema penal  estima responsable por ese hecho y, sobre la cual, en último término recaerá la respuesta penal.

El autor del Blog alimenta la idea que la teoría del delito es una, pero con diversos enfoques. Hoy le propone al lector el conocimiento de un enfoque más. Él área de estudio es el Derecho penal en su Parte General y en el acto se piensa que se conocerá un esfuerzo por explicar la estructura de la ley penal, pero no es éste el propósito confeso de los autores del libro que traemos entre manos.

Ellos, después de apelar a la doctrina penal para definir el delito como una acción u omisión, típica , antijurídica y culpable, distinguen tres elementos diferentes ordenados de tal forma que cada uno de ellos presupone la existencia del anterior y nos dicen que éstos son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Después, en términos generales, definen cada uno de estos elementos y aseveran que estos tres conceptos de la definición y sus contenidos conforman lo que en derecho penal se conoce como la teoría del delito.

Enseguida, pasan a establecer el objetivo de la teoría del delito y, al hacerlo, confiesan también cuál es su propósito: <<Esta definición no tiene otro objetivo que ofrecer al jurista una propuesta metodológica para el análisis jurídico de hechos concretos y poder determinar si este eventualmente puede ser fuente de responsabilidad penal para las personas implicadas en su realización>>.

Nada de explicar la estructura de la ley penal, nada de entender el sentido de dicha ley sino simplemente aplicarla al caso concreto de que se trate. No se trata, nos dicen, de una definición con pretensiones de universalidad, sino de una definición que se pone al servicio del jurista que quiere analizar y resolver casos concretos, reales o ficticios. Su finalidad es, en consecuencia, esencialmente práctica y tiene un importante valor instrumental. ¿Estamos en presencia de una identificación de la teoría del delito con la teoría del caso? ¿La <<conducta>> ya no es el sustantivo de los adjetivos <<típica>>, <<antijurídica>> y <<culpable?>>.

El lector debe preparase para responder a una actitud de perplejidad. Pero, no cabe duda, la atención vuelve una vez más a la Teoría del delito.

  

Qué hacer en la investigación jurídica

Alumnos del Doctorado en Derecho (UX)

Resumen

Aplicar a un ámbito determinado conclusiones obtenidas en otro no es posible. Por esto en la sesión del sábado pasado el grupo del Doctorado en Derecho (UX) se puso a pesar el pro y el contra de extender las conclusiones de la investigación social a la investigación jurídica. De este modo no existió extrapolación sino reflexión sobre este asunto.

Introducción

En los tiempos que corren es menester presentar las teorías jurídicas positivistas (en sentido estricto) y las teorías jurídicas “transpositivistas”, que son aquellas que aceptan la existencia de por lo menos un principio jurídico no positivo. Dentro de éstas últimas se tienen que distinguir: las teorías jurídicas que efectúan algún tipo de remisión al conocimiento de las realidades humanas como fuente de objetividad ética, a las que se denomina “iusnaturalistas” en sentido estricto; y, las teorías jurídicas que no realizan esta remisión y se limitan a proponer algún tipo de construcción racional de los principios éticos, a las que se denominan genéricamente “constructivistas”.

H. L. A. Hart (1907-1992) se convirtió en el núcleo del curso “Teorías Jurídicas Contemporáneas” del Doctorado en Derecho (UX) y esto en dos sentidos: primero, es el principal reconstructor del positivismo jurídico después de la Segunda Guerra Mundial; y, segundo, pensar en Johon Austín (1790-1859) y tras de él en Jeremías Bentham y Tomás Hobbes implica revisar la teoría de Hart.  Sin embargo, la sesión del día 4 de junio de 2016 tuvo un giro sorprendente, que se desea narrar en el presente artículo, pues, más allá de los saberes, los alumnos comenzaron a construir otros pilares de la educación que también son válidos para la educación superior, incluido el Doctorado.

Al inicio de la sesión el Profesor intentó plantear el problema acerca de que el grupo no sabía qué hacer con sus estudios del Doctorado y tampoco sabían ser investigadores. Dicho planteamiento se origina en la queja casi general de que sus actividades laborales no les permitían entregarse a los estudios como ellos quisieran y esto es verdad, pero en cuanto a que no saben “qué hacer” y que no saben “ser” eso no es certero. En los hechos mostraron saber más de lo que ellos mismos creían, por lo tanto, vale intentar narrar lo sucedido.

Aprender a hacer

La convicción dogmática de todos los que asistieron a la sesión presencial encuentra una raíz sencilla de exponer: todos y cada uno de ellos creen que el conocimiento es posible, no hay escépticos.  Esta PRESENCIA (así con mayúsculas) que no es por simple cortesía al profesor del curso, sino que es porque todos y cada uno de ellos se da cuenta de  que están ante una realidad que heredaron y que no les gusta. El apetito de saber es evidente.

No obstante, la queja sobre la cuestión laboral es solamente la punta del iceberg, lo que intentan mostrar es que los obstáculos que necesitan salvar en su carrera profesional son muchos y grandes. Justo si han llegado al Doctorado es porque quieren aprender <<un qué hacer>> y conviene dejar constancia que ya la aprendieron en gran medida, pues todos y cada uno de ellos están inmersos dentro de una experiencia jurídica –que hoy es también una experiencia educativa.

Al cuestionarles sobre el marco teórico de su investigación, ellos saben qué hacer para construir ese cuerpo de conceptos de diferentes niveles de generalidad articulados entre sí que orientan la forma de aprehender la realidad.  El Profesor intentó conjeturar sobre las teorías jurídicas de cada cual y cada cual tuvo que poner los puntos sobre la íes para precisar su qué hacer. Mejor aún, ellos ya están inmersos en una literatura relacionada con su tema y están leyendo con avidez la antología del curso.

Sí les cayó de novedad pensar en el paradigma como el nivel más general de la teoría. Pero, aceptaron con sencillez que el paradigma constituye  un conjunto de conceptos teórico-metodológicos que el investigador asume como un sistema de creencias básicas que determinan el modo de orientarse y mirar la realidad. Se quiere decir que los alumnos ya habían meditado en ese “credo” de cada uno, esos principios que no son puestos en cuestión por el investigador en su práctica cotidiana, pero que funcionaron como supuestos (o pre-supuestos) que orientaron la selección misma del fenómeno a estudiar y saben que el desafío del momento es diseñar los objetivos y establecer las metodologías para alcanzarlos. Otra cosa es que todos puedan explicitar tales pre-supuestos o pre-juicios (que no prejuicios).

Quizá no habían pensado, o no habían pensado mucho, en la teoría general constituida por un conjunto de proposiciones lógicamente interrelacionadas para explicar procesos y fenómenos y que implica una visión de la sociedad, del lugar que las personas ocupan en ellas y las características que asumen las relaciones entre el todo y las partes. Pero, si saben que es menester adoptar o construir una teoría jurídica y la verdad es que no se apocan ante este enorme desafío. Se puso en claro que la teoría sustantiva que adopten o construyan se conforma por proposiciones teóricas específicas a la parte de la realidad que van a estudiar. Hasta aquí, y es mucho, todos y cada uno de los estudiantes del Doctorado sabe qué hacer. Es verdad que aún hay una nebulosa sobre el aterrizaje de sus trabajos de investigación, pero… están comenzando sus estudios doctorales.

Aprender a ser

No resulta difícil predecir que los alumnos de este Doctorado arribaran  a realizar investigaciones metodológicas de talante cualitativo y no cuantitativo (alguno tal vez efectúe alguna investigación con metodología mixta). Pero, se asevera que no es difícil la predicción porque se aceptó y de buena gana que la máxima “No se puede ser juez y parte” tiene valor dentro del contexto de un proceso judicial, pero no se puede apelar a ella dentro del contexto de una investigación jurídica, pues el investigador es parte de la realidad que investiga y está sumergido en ella hasta el tuétano. ¡Están aprendiendo a ser investigadores en el saber de los juristas, pese a todas las adversidades!